臺灣基隆地方法院101年度易字第419號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第419號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

李威晟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（100 年度偵字第353 號），嗣經國防部南部地方軍事法院受理後（101 年度訴字第57號）移送本院審理，茲判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年5 月11日下午2 時許，邀約乙○○、陳雅芳、許欽琦、張玉鼎及少年李○豪等人，在新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭聚集、聊天，並將愷他命粉末摻入香菸點燃後，無償讓與李○豪施用；復於翌日凌晨某時許，在新北市萬里區某統一便利商店附近，將愷他命粉末摻入香菸點燃後，無償讓與李○豪施用。嗣經基隆市政府警察局少年隊調查李○豪所涉毒品事件，始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第9 條、第 8條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第5 條第1 項定有明文。查被告係於 100年5 月17日入伍，此有被告個人電子兵籍資料1 份附卷可稽（見國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第8 頁），而本案犯罪時間係被告入伍前之100 年5 月11、12日，且於被告服役期間之100 年8 月26日為警發覺等情，有基隆市警察局100 年9 月1 日基警少字第0000000000號刑事案件移送書1 份在卷可憑（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4168號卷第1 頁），是本案由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官後，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官認依軍事審判法第5 條第1 項前段規定，應由軍事法院審判，本院對被告無審判權，遂以100 年度偵字第4168號為不起訴處分，並以100 年9 月27日基檢達誠100 偵4168字第022522號函送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以100 年偵字第353 號偵查起訴（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4168號卷第1 、19頁、國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第2 、57-1至57-2頁）。嗣國防部南部地方軍事法院以101 年度訴字第57號受理後，被告於該案審理期間之101 年5 月17日服役期滿退伍，亦有國防部海軍司令部（101 ）海潛退字第01182 號退伍令影本1 份存卷可考（見國防部南部地方軍事法院101 年度訴字第57號卷第41頁），國防部南部地方軍事法院爰依軍事審判法第5 條第1 項但書規定，將本案以101 年8 月31日國審南院字第0000000000號函送本院審理，揆諸最高法院89年度台非字第 312號判決要旨，程序上並無違誤，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

四、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告於偵查中之供述及證人李○豪、乙○○於偵查中之證述為其論據。訊據被告固坦承有於100 年5 月11日下午2 時許，在新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭，與乙○○、陳雅芳、許欽琦、張玉鼎及李○豪等人聚集、聊天，並將其攜往現場之香菸無償提供予李○豪吸食，及於翌日凌晨某時許，在新北市萬里區某統一便利商店附近，與李○豪共同吸食香菸等事實，惟堅決否認犯罪，辯稱：其並未攜帶愷他命前往新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭，亦未轉讓愷他命予李○豪施用，且李○豪於新北市萬里區某統一便利商店附近所吸食之香菸，非其所提供，而其等所吸食之香菸均未摻入愷他命等語。

五、經查：

㈠被告有於100 年5 月11日下午2 時許，在新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭，與乙○○、陳雅芳、許欽琦、張玉鼎及李○豪等人聚集、聊天，並將其攜往現場之香菸無償提供予李○豪吸食，及於翌日凌晨某時許，在新北市萬里區某統一便利商店附近，與李○豪共同吸食香菸等情，業據被告坦承在卷（見國防部南部地方軍事法院101 年度訴字第57號卷第18頁反面、本院101 年11月20日訊問筆錄第4 頁），核與證人李○豪、乙○○於偵訊時證述之情節大致相符（見國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第33至34、42至43頁），堪予認定。

㈡證人乙○○雖證稱：被告有於100 年5 月11日下午2 時許，攜帶愷他命前往新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭，並將愷他命摻入香菸內，無償提供予李○豪施用，且該香菸燃燒時有塑膠味，因此其確定香菸內摻有愷他命等語（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4168號卷第10至11頁、國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第42至44頁、本院101 年12月19日審判筆錄第5 至6 、10至11頁），然證人李○豪證稱：其於100 年5 月11日下午，有在天護宮後之涼亭吸食香菸，但該香菸並未摻有愷他命，其係於晚間始有施用愷他命，且地點並非上開涼亭等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第33頁反面、本院101 年11月30日審判筆錄第5 至6 頁），是證人乙○○、李○豪就100 年5 月11日下午2 時許，在新北市萬里區大鵬村天護宮後之涼亭，被告有無提供愷他命予李○豪施用乙節，所為之證述顯有歧異，自均難遽予採信。

㈢證人李○豪雖證稱：其於100 年5 月12日凌晨某時許，與被告一同離開乙○○住處前往附近之統一便利商店，途中巧遇被告之友人，被告遂向該友人取得摻有愷他命之香菸，供其在該統一便利商店旁之路邊施用，因該香菸之菸頭捲起，且燃燒時有塑膠味，故其知悉該香菸摻有愷他命，斯時乙○○並未在場等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第33頁反面至第34頁、本院101 年11月30日審判筆錄第5 、11頁），而證人乙○○亦證稱：被告與李○豪於100 年5 月12日凌晨離開其住處後，前往何處、做何事，其均不知悉，當時其應係呆在住處內等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第353 號卷第43頁、本院101 年12月19日審判筆錄第7 頁），是乙○○之證述顯無從佐證李○豪前揭所述之真實性。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，然依據Clarke's Isolation and Identificat ion of Drugs 第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，愷他命為施用後2 至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案；而李○豪於 100年5 月15日下午4 時許所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈愷他命陰性反應等情，有該公司100 年6 月1 日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局少年隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可查（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4168號卷第17至18頁），則李○豪是否真有於採尿前回溯4 日內之100 年5 月12日凌晨某時許施用愷他命，亦顯非無疑。

六、綜上所述，公訴人所指被告於100 年5 月11日下午2 時許，轉讓愷他命予李○豪之犯行，僅有證人乙○○之單一證述可資證明，惟該證述與證人李○豪所述顯有歧異，而無從擔保其憑信性；又公訴人所指被告於100 年5 月12日凌晨某時許，轉讓愷他命予李○豪之犯行，僅有證人李○豪之單一證述可資證明，而證人乙○○當時並未在場，無從佐證此部分事實，且李○豪於4 日內所採集之尿液亦未檢出愷他命成分，是依公訴人所提出之證據，均不足使本院為被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及判例要旨，爰為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務