福建高等法院金門分院九十一年度軍上字第三號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度軍上字第三號

上訴人

即被告

甲 ○

選任辯護人

林永頌律師

　　　　　　　尤伯祥律師

　　　　　　　楊淑玲律師

右上訴人因過失致死案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十一年高判字第七七

號，中華民國九十一年六月六日上訴判決（初審判決案號：國防部南部地方軍事法院

金門分院九十一年七月二十八日九十年金判字第０二一號；起訴案號：國防部南部地

方軍事法院金門分院檢察署九十年門偵字第０六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告甲○於民國八十九年擔任陸軍第一０一兩棲偵察營偵二連排長，奉該管中校營長洪鴻鈞之口頭命令，兼任該營新兵集訓隊隊長，與同營一等士官長蔡遠順（業經國防部南部地方軍事法院金門分院依業務過失致人於死罪判處有期徒刑一年四月，緩刑二年確定）兼任總教官，同營中士班長邱富全（業經原審依業務過失致人於死罪判處有期徒刑一年，緩刑二年確定）兼任教官，負責新兵集訓游泳訓練課目，均係從事業務之人。嗣該集訓隊第六十八期受訓新兵，尚有十六員未通過游泳測驗，且結訓在即，被告甲○為使未通過游泳測驗之新兵順利結訓分發，而於八十九年五月一日二十一時向全隊下達游泳補測命令，惟其應注意且能注意應依該營八十八年度第四季駐地訓練成效驗收實施計畫所定之安全規定，其中游泳測驗應先期向營部報備，召開協調會，律定派遣Ａ２救生艇、救生器材及一比三數目之救生員，竟疏於注意，未遵照前述規定，申請召開協調會，律定相關安全措施，並於翌（二）日七時許，指示甫收假返營之蔡遠順士官長負責游泳測驗事宜後，因被告甲○復受命再兼任射擊隊隊長，而未到場指揮游泳測驗事宜。蔡遠順接獲指示後，僅通知邱富全擔任主課教官，同營中士謝恩平擔任教官，即於是日十四時三十分許，假金門料羅灣實施游泳補測。測驗前，邱富全雖向蔡遠順反映救生設備不足，惟蔡遠順僅交待多帶一些救生浮條，邱富全聽命於蔡遠順，僅攜帶浮條三、四具，由邱富全在前領游，謝恩平居中警戒，蔡遠順則於岸上指揮。期間，蔡遠順見落隊學員過多，遂命中士史木池乘二人座橡皮艇，前往支援體力不濟之學員，其中二兵陳虹霖、張誌屏、涂麒豐及俞國輝等人攀附在史木池所乘之橡皮艇邊休息，嗣史木池見俞兵自行游向岸邊，乃大聲制止，並欲前往阻止，然因逢退潮致無法向前划行，復為顧及艇上學員陳虹霖等人之安危，即自行游往岸上尋求支援，惟於途中為趕來支援之橡皮艇所搭救，一併將陳虹霖等人帶上岸，當日十七時許，經蔡遠順於岸上清查人數，始發覺俞國輝失蹤，經該營派員出海搜尋無著，迄同年月十日十四時三十分許，始為金門海岸巡防總隊發現陳屍於金門許白灣等情，因而撤銷初審之判決，論處上訴人即被告甲○從事業務之人因業務上之過失致人於死之罪刑，固非無見。

二、惟按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決不載理由者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十六條、第一百九十七條第十四款分別定有明文；而科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，如理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（最高法院五十年台上字一二二○號判例參照）。卷查：㈠、原判決於事實欄認定上訴人即被告甲○「應注意且能注意應依該營八十八年度第四季駐地訓練成效驗收實施計畫所定之安全規定，其中游泳測驗應先期向營部報備，召開協調會，律定派遣Ａ２救生艇、救生器材及一比三數目之救生員，竟疏於注意，未遵照前述規定，申請召開協調會，律定相關安全措施」，而認上訴人即被告甲○於新兵俞國輝之溺水死亡有業務上之過失。惟前開安全規定究竟有無頒布下達？若有，係於案發之前，抑或之後？且依該安全規定究竟應由何人申請召開協調會律定相關安全措施？凡此皆關乎上訴人即被告甲○有無「應注意」、「能注意」、「而不注意」之過失犯行，惟原判決並未將所認之依據詳載於理由欄內，自有理由不備之違法。㈡刑法上之過失犯罪，其過失行為與結果間，在客觀上須有相當因果關係，始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院七六年台上字第一九二號判例意旨參照）。本件原判決認定：「蔡遠順見落隊學員過多，遂命中士史木池乘二人座橡皮艇，前往支援體力不濟之學員，其中二兵陳虹霖、張誌屏、涂麒豐及俞國輝等人攀附在史木池所乘之橡皮艇邊休息，嗣史木池見俞兵自行游向岸邊，乃大聲制止，並欲前往阻止，然因逢退潮致無法向前划行．．．經蔡遠順於岸上清查人數，始發覺俞國輝失蹤」（原判決第三頁），此項認定如係實情，則被害人俞國輝體力不濟時，既已由蔡遠順命中士史木池乘二人座橡皮艇前往支援，而被害人俞國輝亦已攀附在史木池所乘之橡皮艇邊休息，如此是否已可避免危險結果之發生？另中士史木池見被害人俞國輝自行游向岸邊，亦前往阻止其繼續自行前游，惟適逢退潮致無法向前划行，被害人俞國輝遂溺水死亡，此項結果之發生是否為偶然之事實？攸關上訴人即被告甲○過失犯罪之成立與否，原判決未於理由欄內詳予論斷，亦有理由不備之違法。又被害人俞國輝體力不濟而攀附在橡皮艇邊休息，又自行游向岸邊，其於死亡結果之發生，是否與有疏失？原判決俱未於理由欄內加予論列，亦屬理由不備。㈢、軍事審判法第一百六十六條第一項所謂軍事法院為科刑判決時，得就起訴之犯罪事實，變更軍事檢察官所引應適用之法條，係指軍事法院得在事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法條而言。而刑法第二條第一項規定，則係刑法上所謂之「從新、從輕」主義，乃被告行為後，刑罰法律變更，應如何適用法律之原則。二者適用之情況不同，不容混淆。依原判決理由說明：「陸海空軍刑法業於九十年十月二日修正施行，修正後之陸海空軍刑法將刑法之殺人罪章引置於該法第七十六條第一項第五款，係屬刑法第二條第一項前段「行為後法律有變更」之情形，雖修正前、後適用之條文及法定刑度均未變更，惟仍應適用裁判時之法律。」（原判決第九頁），顯意指係依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律論處上訴人罪刑；惟其理由復又稱：「查陸海空軍刑法業於九十年十月二日修正施行，將刑法之殺人罪章引置於該法第七十六條第一項第五款，軍事檢察官之起訴書不及引用該條款，顯有未洽，起訴法條應予變更。」（原判決第八頁），顯係依軍事審判法第一百六十六條第一項之規定，變更軍事檢察官所引應適用之法條，另據上論斷欄，則併援引軍事審判法第一百六十六條第一項及刑法第二條第一項前段，顯然二者一併適用，不無混淆，其適用法則，自屬可議。

三、綜上所述，原判決關於被告甲○部分確有上揭違背法令之處，被告甲○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷之原因，而原判決因違背法令致影響事實之認定，本院無從自為判決，爰依法將此部分撤銷，發回原審法院更為審理。

據上論斷，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。

福建高等法院金門分院刑事庭