福建高等法院金門分院九十二年度上易字第一九號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一九號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

文鍾奇律師

右上訴人因被告詐欺等案件，不服福建金門地方法院九十一年度連易字第一一號，中

華民國九十二年五月二日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年

度偵字第五十四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十一年間因犯恐嚇等罪，經福建金門地方法院判處有期刑處三月，於同年六月十二日易科罰金執行完畢（不構成累犯），猶不知警惕。復在其弟林紹馨所經營位於連江縣南竿鄉馬祖村七十二號菁英輕鬆休閒城（即名人卡拉ＯＫ店）之店內，意圖為自己不法之所有，於九十一年三月二十六日四時三十分許，先將店內顧客江少南消費離去後所遺失之皮夾內二張信用卡，分別為台新銀行卡號為0000000000000000及華僑銀行卡號0000000000000000號之信用卡，及現金新台幣（下同）一千元，侵占為己有，復基於意圖為林紹馨不法之所有之詐欺概括犯意，在該店內利用該店之刷卡機，連續於同日四時五十分及五時二十八分，以空白簽名之方式盜刷台新銀行信用卡二筆計三萬元，又循上開方法，持華僑銀行信用卡，分別於同日四時五十分、五時二十六分、五時四十四分、五時四十六分盜刷四筆計八萬元，以詐術欲使發卡銀行陷於錯誤而交付該店其盜刷金額之款項，惟因華僑銀行事後於當日九時許與江少南核對刷卡消費時，江少南始發現遺失皮包，並經掛失止付刷卡款項，致未得逞。

二、案經江少南訴由連江縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊並未侵占被害人江少南所遺失皮包內之信用卡及現款，更未持上開信用卡盜刷，當時業已喝醉酒，意識不清，該六筆盜刷紀錄係當日不知名客人在金富盛卡拉ＯＫ消費後，自行至伊店內代刷云云。

二、經查：

（一）、右揭事實，業據被害人江少南於警訊時及檢察官偵查中指訴綦詳，並有空白簽名刷卡商店存根影本四張、台新銀行信用卡冒用明細表及聯合信用卡中心刷卡請款明細表附卷足證。

（二）、被告甲○○雖辯稱：該六筆盜刷紀錄係當日不知名客人在金富盛卡拉ＯＫ消費後，自行至伊店內代刷云云。惟被告甲○○先於警訊中辯稱當天確為同一客人到其店內為多次刷卡（見偵查卷第十頁背面），嗣於原審審理時又改稱：當天酒醉意識不清，不記得是否為同一客人（見原審卷第三十六頁至第三十七頁），所述前後不一，已難採信。況被告甲○○於偵查中亦自承，當天保管刷卡機者為其本人，且店內對外只接受金富盛卡拉ＯＫ之客人刷卡等語，而證人即金富盛卡拉ＯＫ負責人陳天松於偵查中證稱：伊與被告及其弟林紹馨曾約定，客人在伊店消費後，若非由伊店員工自行或陪同客人持卡至被告店內刷卡付帳，則該筆刷卡紀錄即不成立，且刷卡後亦需由客人親自簽名，由伊與客人各保留刷卡收據，於銀行核撥刷卡款項予被告後，再由伊持客人簽名之刷卡收據向被告請款等語（見九十一年三月二十六日警訊筆錄、九十一年七月三日檢察官訊問筆錄），核與證人林紹馨、曹常義於偵查中證述之情節相符，是被告所辯稱，係由金富盛卡拉ＯＫ之「同一」客人「多次」、「自行」至店內刷卡，既不符合平時渠等之運作模式，亦有違常情。參以被告甲○○為一卡拉ＯＫ之管理者，提供信用卡之刷卡消費，對於同一客人連續於短時間內（當日凌晨四時五十分至五時四十六分間），刷卡金額達十一萬之鉅等如此異常之消費，豈有不嚴加審核，並立即向金富盛卡拉ＯＫ查詢之理。顯見被告甲○○所辯：係客人在金富盛卡拉ＯＫ消費後，自行至伊店內代刷云云，係臨訟飾卸之詞，不足採信。

（三）、被告甲○○雖另辯稱：伊當時業已喝醉酒，意識不清云云。惟一般刷卡機之數字按鍵之大小如同電話機之數字按鍵，若被告當天確為如其所辯，已達到酒醉意識不清之程度，何以能多次且正確無誤使用刷卡機，以按鍵正確按出「客人」所消費之金額？參以證人楊偉福於警訊時證稱：被告當天有些醉意，但屬清醒狀態，因為我跟他結帳時他還知道，且當時他還與店內女服務生在談事情也都很清楚等語（見偵查卷第二二頁背面），足認被告甲○○當時縱略有酒意，但意識尚屬清醒，自不得以酒醉意識不清而推諉卸責。

（四）、綜上所述，本件被告甲○○主觀具不法所有之意圖，客觀上有侵卡盜刷之犯行，情極灼然。所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪及第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○先後多次詐欺取財未遂犯行，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以第三百三十九條第一項、第二項詐欺取財未遂罪。又被告甲○○雖已著手為詐欺犯罪之實行，惟因嗣後銀行止付，並未領得款項，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。

四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、本件被告甲○○盜刷上開信用卡，係以詐術欲使發卡銀行陷於錯誤而交付其盜刷金額之款項，此為有形之財物，並非無形之利益，原審認被告甲○○係犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪，容有未洽。⑵、累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故犯罪行為如在徒刑執行完畢之前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用。本件被告甲○○固曾於九十一年間因犯恐嚇等罪，經福建金門地方法院判處有期刑處三月，並於同年六月十二日易科罰金執行完畢，惟被告甲○○再犯本件之罪，其行為之時間係九十一年三月二十六日，顯在其前案恐嚇等罪執行完畢之前，核與累犯之要件不合，原審論以累犯，顯屬違誤。被告上訴意旨，未指摘及此，其否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有不良前科，犯後猶設詞矯飾，惟係酒後一時貪念下所為，詐欺部分復尚未得財，及其犯罪之目的、手段、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十七條、第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條、五十六條、第二十六條前段、第七十一條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭