福建高等法院金門分院九十三年度上重訴字第一號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度上重訴字第一號

上訴人

即被告

甲○○ 男

指定辯護人

陳淑鶯律師

右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年十二月三十日第一審判決（九十二年度重訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○因積欠營業稅款，經法務部行政執行署台北行政執行處於民國九十二年一月二十一日以北執丑（九一）營稅執專字第一五六八二三號函通知內政部警政署入出境管理局限制出國。嗣於九十二年二月間，甲○○欲自中正機場出國前往澳門時，因已受有禁止出國處分，未能如期出國而得知其受禁止出國處分。竟明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告管制進出口物品，不得私運進口。仍基於偷渡入出境概括犯意及私自運輸屬於管制物品之第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意，於九十二年三月二十四日清晨，未經主管機關許可，自金門縣烈嶼鄉雙口村海域，搭乘具有偷渡入出境共同犯意之大陸成年男子「林回家」之漁船，偷渡出境至大陸地區廈門市，再轉往廣東珠海洽購第一級毒品海洛因後，於同年四月二日凌晨，以其所有之黑色皮包攜帶八包管制進口物品第一級毒品海洛因、所有穿著之球鞋一雙鞋墊下夾藏第一級毒品海洛因六包及其所有之香煙盒（共三個）內夾藏三包毒品海洛因，總共攜帶以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因十七包（淨重共計捌佰貳拾貳點貳公克，包裝重五三．一三公克），循原路線搭乘「林回家」之漁船，自大陸地區廈門市回到金門縣烈嶼鄉雙口村岸際偷渡上岸，並私自運輸上開毒品入境。入境後，甲○○隨即搭乘交通船至大金門，原預計搭乘同日之班機返台，嗣因濃霧，班機取消，滯留金門。翌（三）日上午八時三十分許，甲○○將黑色皮包攜帶之八包之第一級毒品海洛因分別夾藏於其所有之護肘二個左右手各一包、護膝四個左右腳膝部各三包；所有之香煙盒（共三個）內夾藏三包毒品海洛因；所穿著之球鞋（一雙）鞋墊下夾藏六包毒品海洛因，欲搭乘復興航空班機返台時，在金門縣尚義機場安檢室進行通關檢查時，為警查獲。並扣得前揭第一級毒品海洛因十七包（淨重共計捌佰貳拾貳點貳公克，包裝重五三．一三公克）及甲○○所有供運輸毒品所用之黑色皮包一個、護膝四個、護肘二個、香煙盒三個及球鞋一雙。

二、案經航空警察局台北分局金門分駐所、金門縣警察局、福建省調查處、海巡署金門機動查緝隊移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上訴人即被告甲○○對於偷渡入出境及自大陸地區私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯行於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因十七包（淨重共計捌佰貳拾貳點貳公克、包裝重五三．一三公克）、甲○○所有供運輸毒品所用之黑色皮包一個、護膝四個、護肘二個、香煙盒三個及球鞋一雙，及金門縣警察局刑警隊搜索、扣押筆錄一份、照片六幀（偵卷第八至一六頁）可資佐證。而扣案之毒品經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，有該局調科壹字第三六００００００九號鑑定通知書一紙（原審卷第一六頁）在卷可稽。又被告因涉滯納稅款案，經法務部行政執行署台北行政執行處以九十二年一月二十一日北執丑九一營稅執專字第一五六八二三號函限制出境，亦有內政部警政署入出境管理局九十三年一月二日境卿字第０九二二０一０八四四０號函在卷足憑。足認被告上開自白與事實相符，自堪採信。

二、按所謂「運輸」乃指將物品自甲地運抵乙地之謂。至於由甲地攜帶毒品至乙地，究係運輸或持有，應以路程之遠近、數量之多寡並參酌實際上一切情形，判斷被告之犯意，而為認定。另按「運輸」並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內 (最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議參照）。又按懲治走私條例之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院八十四年臺上字第二五二五號判例意旨參照）。同理，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪（最高法院九十二年度台上字第三三二一號判決意旨參照）。本件被告係自大陸地區福建省廈門市私運管制物品第一級毒品海洛因偷渡進入金門後欲轉機返回台灣時在金門尚義機場為警查獲。被告搭乘舢舨小船，跨海偷渡由大陸地區運輸毒品進入台灣地區，路程遙遠，且其攜帶之海洛因重量驗餘仍淨重達八百二十二點二公克，數量甚多，參照上開說明，被告運輸第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。縱令被告係為一己施用而運輸毒品，亦無解於運輸毒品犯行之成立。辯護意旨雖以被告自行施用而攜帶云云，尚不足為被告有利之認定。

三、被告於本院雖以：伊所運輸之上開毒品，係綽號「蔡頭」、「號子」及「孫孝先分別託其運送，伊供出上源希減輕其刑云云。惟查，被告於初次警詢時供稱：「是我於大陸珠海迎賓路御花園ｄｉｓｋｏ認識綽號『大頭』之大陸人士，而向他所購得的，其詳細姓名我不知道。我是分十幾次向他購買的，總共大約為新台幣四十萬元，這次我則向他購買共人民幣二萬五千元整，以每公克一百七十元之人民幣購買的。」（偵卷第一頁背面）；於偵查中供稱：「．．．這些毒品我是以每公克一百五至一百七人民幣的價錢陸續買的，一次運過來的．．．。」（偵卷第四０頁）；於原審供稱：「海洛因是我從九十一年二、三月間至九十二年二月間，最後一次大約是在九十二年農曆過年前購買的，我每次約買八十公克，每公克人民幣一百元，我是在廣東珠海分別向不同的人購買，沒有廈門大頭這回事。」（原審卷第九頁）；九十二年六月三十日警詢供稱：「毒品係分別在大陸珠海市『霹靂火』ｄｉｓｋｏ店向『麥可』之香港男子及『天地人間』ｄｉｓｋｏ店之『大頭』男子所購得的。」（原審卷第二一頁）；於原審審理時供稱：「毒品是在珠海買的，不是在廈門買的，從九十一年二月至九十二年二月份陸續購買的。」（原審卷第八六頁）；在本院供稱：「這批毒品是綽號『蔡頭』的人士一次拿給我的，他是三月二十八日搭長榮航空從澳門到中正機場，球鞋裡面有他的指紋。」（本院卷第四三頁）；「毒品不是我買的，是三個人交給我的，蔡頭交給我的大約人民幣十萬元左右，此部分是裝在球鞋，號子大約人民幣十三萬元，是裝在背包裡八包，另外孫孝先大約交給我人民幣三萬元，是放在香煙盒裡。」（本院卷第一九五頁），被告從警詢、偵查中、原審均供稱是其自己分次購買，對於購買地點及分次購買之金額均能詳為描述，堪信為真實。被告至本院審理時始翻異前供辯稱係受「蔡頭」、「號子」、「孫孝先」等人運送云云，自難以憑信。且被告所稱之「蔡頭」、「號子」經本院多方查尋，甚至請檢察官調出被告指證人之口卡資料供被告當庭指認，被告均稱非其認識之人（本院卷一八八頁）。又將被告指認「蔡頭」曾經留下指紋之上開球鞋送請內政部刑事警察局進行指紋採驗比對，其顯現之指紋紋線特徵點不足，無法比對，亦有該局九十三年三月十五日刑紋字第０九三００五三五九六號鑑驗書在卷可稽，是被告於本院所稱之毒品來源顯係臨訟捏造。再者，本件偵查機關依照被告供述之情節查訪，亦未因而破獲毒品來源，自不足作為減輕被告刑責之事由。

四、綜上所述，被告偷渡入出境及私自運輸管制物品第一毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

五、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品。復按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。又入出國及移民法所稱入出國，在國家統一之前，係指入出台灣地區，入出國及移民法施行細則第二條亦有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布全文，於九十三年一月九日生效施行，法律有變更，比較新舊法，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，即修正後之毒品危害防制條例，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪、入出國及移民法第五十四條受禁止出國處分而出國罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與大陸地區人士「林回家」，就前開未經許可入出境犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告違反入出國及移民法第五十四條受禁止出國處分而出國罪及國家安全法第六條第一項未經許可入出境罪兩罪間，為法條競合關係，應適用特別法即入出國及移民法第五十四條受禁止出國處分而出國罪處斷。核被告受禁出國處分仍前後入出國數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告自大陸地區運輸、私運管制進口之毒品來台，係一行為而觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，爰從較重之運輸第一級毒品罪處斷。被告所犯運輸第一級毒品罪及受禁止出國處分而出國罪兩罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。

六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決理由欄引用之內政部警政署入出境管理局九十二年十二月二十四日境卿字第０九二一０四七二三三０號函，係原審九十二年十二月十六日辯論終結後取得之證據資料，應不得作為裁判之依據。㈡原判決認定被告於九十二年二月間，未經主管機關許可，偷渡出境（國）至大陸地區廈門市轉往廣東珠海洽購第一級毒品海洛因部分，尚有未洽（詳如後述）。㈢被告係於九十二年三月二十四日清晨偷渡出境，並非九十二年三月二十三日，原判決認定之事實尚有違誤。㈣原判決認定被告與「林回家」共同偷渡入出境之罪名，未於事實欄認定共同犯意之聯絡及行為之分擔，同有未合。㈤被告以其所有之黑色皮包自大陸地區攜帶八包毒品入境，黑色皮包未認定係供犯罪所用之物，亦有違誤。㈥被告包裝第一級毒品之夾鏈袋十七個，原判決未予宣告沒收，亦有不當。㈦被告行為後，毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正生效，原審不及比較適用。被告以量刑過重及執前述辯解，提起上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告運輸毒品之數量、價值均鉅，若因而在國內流通，將對我國人民身心健康產生鉅大危害，並不適合酌量減輕其刑，及其犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。檢察官求處無期徒刑，併科罰金新台幣一百萬元罰金，惟本件被告運輸毒品途中為警查獲，尚未牟得暴利，且坦承犯行不諱，犯後態度尚稱良好，認尚無併科以罰金刑之必要。

七、第一級毒品海洛因壹拾柒包（淨重共計捌佰貳拾貳點貳公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬。扣案之包裝夾鏈袋十七個、黑色皮包一個、護膝四個、護肘二個、香煙盒三個及球鞋一雙，均係供運輸本案毒品所用之物且為被告所有，亦據被告供承在卷，均應依同條例第十九條第一項前段規定，併宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於九十二年二月間，欲自中正機場出國前往澳門時，因已受有禁止出國處分，而未能如期出國。竟基於九十二年二月間，未經主管機關許可，自金門縣烈嶼鄉雙口村海域，搭乘大陸人士「林回家」漁船，偷渡出境（國）至大陸地區廈門市轉往廣東珠海洽購第一級毒品海洛因。越數日，再循原路線返回台灣地區，因而認被告另涉犯入出國及移民法第五十四條罪嫌及國家安全法第六條第一項未經許可入出境罪嫌云云。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查，公訴人認被告於九十二年二月間偷渡出境（國），前往珠海洽購第一級毒品海洛因後，再循原路線返回台灣地區，係以被告於偵查中之自白作為唯一論據，而本院復查無其他積極證據，足以證明被告之自白與事實相符，自不能以被告之自白作為有罪判決之唯一證據，被告此部分之犯罪既不能證明，公訴人又認此部分與上開九十二年三月二十四日及同年四月二日偷渡入出境（國）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，入出國及移民法第五十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

入出國及移民法第五十四條未經許可入出國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。