福建高等法院金門分院95年度上重更(一)字第1號

福建高等法院金門分院刑事判決　　 95年度上重更(一)字第1號

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

丁志達律師（兼送達代收人）

上訴人

即被告

戊○○

上一人選任辯護人

黃怡騰律師

上訴人

即被告

寅○○

上一人選任辯護人

杜英達律師

上一人選任辯護人

范翔智律師

上訴人

即被告

丙○○

上一人選任辯護人

李志澄律師

上訴人

即被告

甲○○

上一人選任辯護人

丁志達律師（兼送達代收人）

上一人選任辯護人

陳錫川律師

上訴人

即被告

己○○

上一人選任辯護人

王東山律師

上訴人

即被告

乙○○

上一人選任辯護人

范惇律師

上訴人

即被告

丁○○

上一人選任辯護人

廖湖中律師

　　　　　　吳展旭律師（兼送達代收人）

上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院90年度訴字第38號，中華民國91年6月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署90年度偵字第249號、285號、404號），提起上訴，本院前審判決後，檢察官不服提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、

（一）、本案檢察官起訴被告辛○○、陳水木、蔡水游、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、張水忠、丁○○、陳宏仁等共12人（見起訴書，本院卷第一宗第113頁至第114頁）。

（二）、嗣福建金門地方法院以90年度訴字第38號刑事判決上開被告12人部分如下：

1、其中被告張水忠無罪（見本院卷第一宗，第43頁主文），被告張水忠無罪部分，檢察官未提起上訴而告確定。

2、其他被告11人均有罪（見本院卷第一宗，第43頁背面至第44頁）

3、嗣被告辛○○、陳水木、蔡水游、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、陳宏仁等共11人對於一審判決渠等有罪部分，均提起上訴。

（三）、本院前審，即福建高等法院金門分院以91年度上重訴字第1號刑事判決上開被告11人部分如下：

1、本院上開前審判決，將原審判決關於上開被告辛○○、陳水木、蔡水游、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、陳宏仁等共11人一審判決有罪部分撤銷（見本院卷第一宗，第10頁主文）。

2、改判被告陳水木有期徒刑1年6月，褫奪公權1年，緩刑4年（貪汙治罪條例第6條第1項第5款，圖利罪）（原審依貪汙治罪條例第6條第1項第5款，圖利罪判決被告陳水木有期徒刑3年，褫奪公權1年，嗣上訴後，因貪汙治罪條例第6條修正，新法修正規定係以明知違背法令圖利為犯罪構成要件，對被告陳水木有利，故本院前審改判較輕之刑有期徒刑1年6月）（見本院卷第一宗，P10主文、第13頁理由）。被告陳水木被判圖利罪處有期徒刑1年6月，褫奪公權1年，緩刑4年部分，被告陳水木與

3、另改判被告辛○○、蔡水游、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、陳宏仁等共10人無罪。

4、本院上開前審判決關於被告蔡水游無罪部分，未據檢察官上訴，故被告蔡水游無罪部分已經本院前審判決無罪確定。

5、本院上揭前審判決關於被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、陳宏仁等共9人無罪部分，經福建高等法院金門分院檢察署檢察官以94年度上字第1號上訴書對上開被告9人判決無罪部

91年度上重訴字第l號判決正本係其本人於94年1月14日送達，當時要送給檢察官但是檢察官（趙中岳）不在等語明確在卷（本院刑事卷第2宗第71頁至第73頁、第76頁）；可見證人李麗鳳證稱其本人於94年1月14日去送達上揭本院前審91年度上重訴字第1號刑事判決正本時

與出差單據及機票存根等之日期所載相符。由此可知，本院書記官李麗鳳於94年1月14日並未將上揭91年度上重訴字第1號刑事判決正本交付送達予承辦檢察官趙中岳親自收領至明。

（五）、又當時任職之福建高等法院金門分院檢察署檢察長楊森土係於94年1月14日至18日公出（14日至該署台北辦公處（室）執行職務，屬公差性質；15日、16日係分別周

六、周日；17日18日參加法務部薦送公務人力發展中心九十四年度領導研習營第二期，屬公假性質），並未在該署執行職務，亦有上開同署96年9月12日金分檢玲紀字第0960400024號函內附表與該署96年9月14日金分檢玲紀字第0960400027號函內附表暨檢附該署楊森土檢察長之支出憑證黏存單（俗稱出差單據）及機票存根影本（審計部提供）等各在卷可稽（本院刑事卷第2宗第29頁、30頁；第60頁、61頁；第31頁、38頁至第40頁、同第97頁至第99頁）。上開福建高等法院金門分院檢察署檢察長楊森土於94 年1月14日係因公差至該署台北辦公處（室）執行處理檢察業務及其他行政公文等職務時，並無職務代理人問題，該署台北辦公室係設置於台北市○○○路一段124號司法大廈內；1月15日、16日係分別周六、周日；1月17日、18 日因公假參加法務部薦送公務人力發展中心九十四年度領導研習營第二期等情，此有上開第0960400024號函內附表與第0960400027號函內附表及福建高等法院金門分院檢察署97年10月3日金分檢益紀字第0970010426號函及法務部93年11月15日法人決字第0931303528號函附法務部學員名冊等各在卷足憑（本院刑事卷第2宗第29頁、30頁；第60 頁、61頁；第235頁、第56頁、57頁，同第108頁、109頁）。

（六）、證人即本院前揭書記官李麗鳳於96年9月18日在本院審理時證稱：「我要送給檢察官(趙中岳)，但是檢察官不在，我就送給檢察長外面的小姐」、「當天『沒有』看見檢察長楊森土」，「我當天沒有進去檢察長辦公室」，「就是交給檢察長外面的小姐收受。」各等語在卷（本院刑事卷第2宗第76頁、第78頁）。而證人即福建高等法院金門分院檢察署檢察長辦公室之工友盧怡真於96年9月18日在本院審理時證稱，其本人在該署擔任工友，負責環境清潔、收發文、傳遞公文、長官臨時交辦事項；如其本人有收到要交給檢察長的公文，於收到後會交給檢察長；檢察長當天在的話就即時送交檢察長；如果檢察長不在，公文的話會交給官長處理；如果檢察長是在台北的辦公室執行職務時，其本人於收到公文時，因檢察長不在檢察署，則其本人會交給官長處理；其本人收文並沒有包括刑事判決書在內，收受判決不是其本人工作範圍的事情各等語明確（本院刑事卷第2宗第80頁、81頁、83頁、84頁）。故由證人即本院書記官李麗鳳前開證稱可知，書記官李麗鳳於94年1月14日亦未將上揭91年度上重訴字第1號刑事判決正本交付於當時之檢察長楊森土親自收領亦明。

（七）、是由上述（三）、（五）、（六）之說明可知，承辦檢察官趙中岳於94年1月10日至18日該段期間既均不在福建高等法院金門分院檢察署執行職務；而94年1月14 日至18日該段期間福建高等法院金門分院檢察署檢察長楊森土復因公差與公假等情事公出，並未在該署執行職務，均如前述。則本院書記官李麗鳳前開所謂於94年1 月14日之送達，對於承辦檢察官趙中岳而言，在客觀上並非處於隨時可收受送達之狀態；另因承辦檢察官趙中岳不在該署辦公處所，依前揭刑事訴訟法第58條規定，原則上應向首席檢察官（即檢察長）為送達，然證人李麗鳳書記官業已證稱，94年1月14日並未看見檢察長（楊森土），何況1月14日當日上開檢察長楊森土因公差前往該署台北辦公處（室）執行職務，均如前述。則上開檢察署檢察長楊森土於94年1月14日在客觀上亦非處於隨時可收受送達前揭判決之狀態亦明。

（八）、綜上所述，本院書記官李麗鳳所謂94年1月14日之送達，揆諸上開判決要旨說明，並非合法送達。則前開承辦

務，而於94年1月20日實際收受本院91年度上重訴字第1號刑事判決正本，有本院送達證書在卷足憑（達證書上在有【已將文書交與應受送達人欄】該欄上有該檢察官收受判決蓋印之日期戳：94、1、20）（本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第14宗第102頁）及本院94年度起至95年度送達檢察官裁判正本送達簿（影本）在卷可稽（本院卷第1宗第287頁、288頁；同本院卷第2宗第131頁至第133頁、141頁至第143頁）。因上開91年度上重訴字第1號刑事判決正本既係由承辦檢察官趙中岳於94年1月20日實際收受，自應以承辦檢察官趙中岳實際收受判決之日即94年1月20日為起算上訴期間。而承辦檢

廠現場，現場留有臭氧機、熟陳機與冷凍機及高氧純水機各一台，此有檢察官勘驗筆錄在卷足憑（90年度偵字第404號偵查卷第214頁正面、背面）；嗣原審於91年2月20日前往金酒公司金寧廠勘驗時，現場確有液態食品急凍熟陳裝置一台，有勘驗筆錄在卷可證（原審卷第2宗第109頁背面、109頁）；本院前審另於91年10月8日前往金酒公司金寧廠現場實際勘驗結果，由被告丁○○現場操作，按啟動高氧純水機裝置開關，超音波裝置同時啟動，即為併聯作用，此有勘驗筆錄與照片在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第1宗第267頁、第269頁正面、背面、第277頁照片六所示；本院前審另於93年11月26日再至上開金寧廠勘驗，亦有勘驗筆錄與照片各在卷足證，同上91年度上重訴字第1號刑事卷第10宗第165頁、167頁）。由此可知，本件液態食品急凍熟陳裝置的確運用於三十八度高粱酒之產製過程至明。可見被告丁○○辯稱上開證人丑○○、卯○○、癸○○、子○○、壬○○、庚○○等人因不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」併聯使用，而以為未使用「超音波振盪裝置」等情，應堪採信。

（9）、由上開說明可知，自不能遽以證人蔡永恒、卯○○、癸○○、子○○、壬○○、庚○○在上開調查處無證據能力，且與上開事實不合之證詞，資為被告丁○○等人不利之認定。

（五）、關於有無違反轉包及財政部核定配銷、零售價之規定，使亞洲公司獲取不法利益問題：

1、金酒公司於88年12月17日以（88）酒營字第1631號函檢陳該公司與亞洲公司合作開發0．6公升38度特級高粱酒議價須知及合約書草案各乙份，送請金門縣政府鑒核，該合約書草案，並無不得轉包之規定，有合約書草案附卷可稽（合約書草案共6頁，外放，證物編號十之七內；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249 號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7）。證人即簽約時擔任金酒公司營業組組長之郭慶忠於92年10月22日在本院前審審理時證稱：「合約是由營業組負責簽約。」、「辦理產銷合約之內容是我們草擬的，草擬的內容沒有轉包部分。」、「依當時金門酒廠的慣例、內規，沒有規範不允許轉包。」、「因為沒有規範，所以也沒有人指示加上允許轉包的條款。」各等語明確（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第139頁、140頁、137頁）。足見金酒公司與亞洲公司於議定上開合約書草案過程，並無禁止轉包之條款或曾草擬禁止轉包而加以刪除之情形甚明。

2、證人即金酒公司行政副總經理蔡秋玲於90年8月9日在前述福建省調查處詢問時雖證稱：「依據我瞭解，我到任後金酒公司禁止轉包係契約慣例。」、「我到任以後，每項合約均有禁止轉包之條款規定，至於０．六公升合約部分，我進金酒公司時決策已形成，至於原因為何我不知道。」（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第265頁、266頁）。惟查，蔡秋玲於88年8月16日進入金門公司擔任行政副總經理，負責督導財務、會計、人事、營業及總務等業務之執行，亦據證人蔡秋玲於90年7月17日在上開福建省調查處陳稱明確在卷（同上第249號偵查卷第3宗第41頁、41之1頁）。亞洲公司於88年7月8日以亞新字第0001號函送合作開發低度高粱酒企劃案予金酒公司，建議比照白干方式進行合作開發，金酒公司於88年8月2日第一屆董事會第16次會議決議通過與亞洲公司合作生產38度酒，此有亞洲公司上開函及金酒公司董事會議事錄等各在卷可稽（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第18頁、第81頁、79頁）。金酒公司營業部門本於董事會之決議，開始草擬合作契約，並於88年12月17日以（88）酒營字第1631號函檢陳與亞洲公司合作開發0．6公升38度酒合約書草案，送金門縣政府鑒核，亦有上開1631號函在卷足憑（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第169頁）。換言之，證人蔡秋玲於88年8月16日進入金酒公司後，正是金酒公司與亞洲公司商討合約細節及草擬合約書緊鑼密鼓之時，而於88年12月17日將合作開發合約書草案提出予金門縣政府，亦是擔任行政副總經理之蔡秋玲負責督導營業組之成果，果如證人蔡秋玲前開證稱有禁止轉包之規定，為何在其督導之業務下，未見合約書草案有隻字片語，亦未見證人蔡秋玲於內部簽呈、文件表示任何意見，是其上開供述仍有合理可疑，而難以採信。

3、本案金酒公司與亞洲公司合作生產0．6公升38度特級酒，係採包銷制，雙方合約書第9條定有明文，此有金酒公司與亞洲公司於88年12月31日雙方簽訂之合約書在卷足憑（證物編號十之七內；外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第239頁、第235頁、234頁）；即亞洲公司向金酒公司下單訂購38度酒，並匯入全額貨款，金酒公司依程序提供58度酒基借予亞洲公司，由該公司自費自行加工處理成38 度酒，提供金酒公司品酒委員品評，品評通過後擇期灌裝，並配合船期出貨，金酒公司依實際出貨數量依約核退每瓶19 ．8元的加工處理費給亞洲公司，此有金酒公司92年10月23日酒安字第0920005122號函所附「亞洲酒品公司向金酒公司下單訂購38度酒及本公司（即金酒公司）支付亞洲酒品公司「加工處理費」作業流程圖」在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第277頁、第286頁）。換言之，亞洲公司係給付全額貨款向金酒公司買斷38度酒，其間之交易屬買賣契約性質，亞洲公司取得買受後之38度酒所有權，其在不違背與金酒公司合約關係下，究竟自行銷售或交由其他通路銷售，並無不可。何況金酒公司於評估與亞洲公司合作開發38 度酒時，即已著眼可運用亞洲公司與耐斯企業策略聯盟之合作關係，及其在惠勝、源益等食品界上市公司之銷售通路，而達到避免產品過度集中在南聯通路上，間接降低及分散未來市場之風險，並直接擴大銷售層面，此有前述亞洲公司函請金酒公司合作開發「低度高粱酒之企劃案」研究評估報告在卷可稽（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第18頁至第1頁）。可見金酒公司處於商機瞬息萬變之商場，掌握時代潮流，審慎評估風險下，未在與亞洲公司簽訂之0．6公升38度酒合作開發契約上訂立禁止轉包之條款，尚非不當。

4、代理商或經銷商銷售金酒，金酒公司應按公定零售價格，給予一定比率之銷管費用及銷售利潤。前項銷管費用與銷售利潤之比率，由金酒公司擬訂層報上級機關核定之；又代理商或經銷商銷售金酒其數量、金額超過合約數量一定比例時，得就超銷數量、金額，按交易額給予促銷獎勵金。前項銷售數量、金額及獎勵金之標準由金酒公司擬訂後報請上級機關核定之，金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷商管理要點第8條、第9條定有明文（資料卷1，外放，第15頁）。又福建省政府核定金門縣政府所報代理商或經銷商銷售金酒有關銷售利潤以公定零售價格給予百分之8及交貨地點在酒廠倉庫每瓶銷管費用訂為百分之6，同意照辦，此有福建省政府86年1月20日（86）閩二財字第8600400號函影本在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第224頁、225頁），從而金酒公司依上開行政法規及函示，給予代理商或經銷商百分之8銷售利潤及百分之6之銷管費用，尚非於法無據。

5、金酒公司新產品之公定零售價皆報請財政部核定，而本件與亞洲公司合作生產之0．6公升38度特級高粱酒，經核定之零售價為每瓶300元，扣減應由經銷商支付給零售商之零售佣金百分之8（300ｘ0．92＝276元）後，再予補貼銷管費用百分之6（276ｘ0．94＝259．44元，最後銷售給亞洲公司價格為每瓶259．44元，亦有金酒公司92年10月23日酒安字第092000 5121號函在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第232頁）。而台灣省菸酒公賣局於87年2月18日至88年1月31 日間向金酒公司採購0．6公升瓶裝特級高粱酒532萬瓶，每瓶297．3元，金酒公司給予百分之8零售利潤及百分之7．7銷管費用（公定零售價每瓶350元），89年年銷管費用則提高為百分之8．8元，而金酒公司交貨地點在台灣基隆、高雄、台中、嘉義布袋、台南安平碼頭，交貨前之運輸費用，悉由金酒公司負責，而台灣省菸酒公賣局於酒類收訖後20日內，將價款交付金門縣政府設於土地銀行金門分行福建省金門縣物資供銷處帳戶，有台灣省菸酒公賣局採購金門縣政府高粱酒合約書影本、金酒公司90年9月12日（90）酒營字第1281號函影本各在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第230 頁至第234頁）。而亞洲公司每次下單訂購38度酒後，於金酒公司通知提貨日前，應將該批全額貨款匯撥至金酒公指定帳戶，始得提貨；提貨地點為金酒公司廠房或指定之倉庫，有前述金酒公司與亞洲公司於88年12月31日簽訂之前開合約書在卷可稽（資料卷1，外放，第54頁至第59頁；第56頁）。就金酒公司與上開台灣省菸酒公賣局交易條件與亞洲公司之交易條件二者相互比較，可見金酒公司給予亞洲公司之出貨、付款條件、給付百分之8之零售利潤及百分之6之銷管費用，均較金酒公司給予台灣省菸酒公賣局之付款、出貨條件及百分之8之零售利潤及百分之7．7、百分之8．8銷管費用為差。何況金酒公司給付零售利潤及銷管費用，既係依上開規定及函示辦理，並為金酒公司行銷產品之通例，實難遽認被告辛○○、丙○○、戊○○、己○○等人有何圖利亞洲公司之犯意。

6、按製造酒類之成本包括：（1）、直接材料。（2）、直接人工。（3）、製造費用等三項，已如前述。而金酒公司與亞洲公司合作生產0．6公升38度特級高粱酒，金酒公司僅提供58 度酒基、場地、動力設備、儲酒桶，其餘生產設備、每月水電費、場地隔間及人員操作維護（含交通食宿）等，均由亞洲公司負責，有雙方簽定之上開合約書第3條可稽（資料卷1。外放，第54頁）。換言之，除部分直接材料，由金酒公司負擔外，其餘均由亞洲公司負責；再者，依上開雙方簽定之前述合約書第4條亦明定：甲方（即金酒公司）付給乙方（即亞洲公司）每瓶六00ML處理加工費用，每瓶一九‧八元，此亦有上開合約書在卷可證（資料卷1。外放，第54頁）；而上開合約書於簽定前，則由金酒公司營業組承辦人陳欽進於88 年12月13日將上開合約書草案與專利費議價須知等文件傳真與該公司法律顧問丁志達律師提供書面意見，以利該公司作業，嗣丁志達律師於同年12月15日亦將前述合約書草案與專利費議價須知等文件資料於審議修正後回傳給金酒公司營業組承辦人陳欽進，嗣金酒公司營業組承辦人陳欽進以上開合約書草案與專利費議價須知等文件業經律師提供法律意見並經修正，乃於同年12月17日簽請營業組長郭慶忠，檢陳金酒公司與亞洲公司合作開發0．6公升38度特級高梁酒議價須知及合約書草案函請金門縣政府鑒核，此有上開傳真文件與金酒公司88年12月17日，（88）酒營字第1631號函各在卷足憑（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第133頁至第148頁；第150頁至第169 頁）。而福建省金門縣政府於88年12月23日以（88）府財字第88055063號號函金酒公司，經該府審核後，認上開合作開發0．6公升38度特級高梁酒議價須知及合約書草案尚有須釐清與應補正之事項（如審查意見），請金酒公司依檢附之審查意見辦理後再行報核，而該函所附審查意見第一項即說明：有關上開合約書草案三、（四）有關處理加工費用，每瓶議價金額不得高於金酒公司前述（88）酒營字第1391號函所附分析每瓶二十元之數額，此有金門縣政府於88年12月23日以（88）府財字第88055063號號函附審查意見及金酒公司前述（88）酒營字第1391號函所附每瓶代工費用二十元分析表在卷足憑（同上卷宗夾編號：10─7；第170頁正、反面、第117頁至第120頁）。嗣金酒公司與亞洲酒品公司簽定上開合約書，於該合約書第三條之（四）寫明：甲方（即金酒公司）付給乙方（即亞洲公司）每瓶六00ML處理加工費用，每瓶一九‧八元，實難認為有何違背規定。則亞洲公司要求金酒公司給付每瓶0．6公升38度酒之處理加工費用19．8元，並非無據。何況觀之金酒公司單計算冰心酒之製造成本費用，不包括直接人工、直接材料，單就製造費用即需23．6元，有金酒公司92年7月2日酒研字第0920002161號函在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第126頁至第131頁，第127 頁所示）。故單就冰心酒之製造成本費用而論，亦高於金酒公司給付予亞洲公司之加工處理費用，就此而言，亦難謂於此有何圖利亞洲公司之嫌。

（六）、被告寅○○於76年至89年7月31日間係擔任金酒公司行政課課長，87年至89年間兼任金酒公司秘書，行政課長負責酒品銷售及總務、出納、公文收發，總經理秘書則負責總經理室處理有關各組室公文之核稿及再依行政、技術性質不同分轉交兩位副總經理，此業據被告寅○○於90年6月12日在福建省調查處調查時供明在卷（90年度偵字第249號偵查卷第1宗，第126頁），並有福建省金門縣政府89年8月1日（89）府人字第8929394號人事派令影本在卷可證（原審卷第2宗第46頁）。而金酒公司係實施分層負責，由董事會及總經理就公司職權及單位職掌，將部分公務授權各層主管決定處理，並由被授權者負其決定之責任，董事會為第一層，總經理為第二層，一級單位（廠長、組長及室主任）為第三層及承辦人為第四層。被授權之各層主管執行授權事項，應在授權範圍內迅為正確適當之處理決定，不得推諉請示或再授權次一層代為決定。其因故意或過失為違法不當之決定者，該主管應依法負其責任。依金酒公司分層負責明細規定，該金酒公司前總經理室秘書寅○○，並不負責冰心酒及亞洲公司38度酒之研發與品酒會，亦不負責亞洲公司38度酒產製、灌裝作業及品質管制之督導執行，此有金酒公司92年2月25日酒人字第092000046 0號函及所附金酒公司分層負責明細表影本各在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第3宗第1頁至第41頁、第11頁）。又金酒公司與亞洲公司簽訂合作開發38度高粱酒，研發部分係由被告甲○○負責，草擬合作開發契約係由時任營業組組長郭慶忠負責，已如前述。而酒質檢驗係由品保組負責，亦據證人即案發當時擔任金酒公司金寧廠品保組酒質檢驗工作之周能招於90年9月24日在檢察官偵查時證述明確在卷（90年度偵字第404號偵查卷第231頁至232頁）；被告寅○○當時擔任金酒公司行政組組長兼任總經室秘書，既僅負責公文分發程序，且依金酒公司上開分層負責明細表所示，被告寅○○並非參與決策之權責者，而其實際上亦不負責本件合作開發案之研發、簽約或品管工作，自難遽認被告寅○○涉犯有共謀舞弊圖利之罪責。

（七）、另依福建省金門縣政府分層負責明細表規定，分四層負責，第一層縣長、副縣長、主任秘書，第二層局長，第三層課長，第四層主辦人員，而金酒公司業務屬財政局財務管理課業務，內容包括菸酒銷售管理、金酒公司採購、所有酒類新品售價之訂定、民營化方案、金酒公司增購各物品設備提列折舊、金酒公司一級主管以上人員之差假在未民營化前之權責劃分、各項會議紀錄等業務，財政局局長屬審核層級，並無核定權責等情，亦有福建省金門縣政府91年11月13日91府人字第9147276號函及所附金門縣政府各局室分曾負責明細表在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第97頁至第207頁）。本件金酒公司與亞洲公司合作開發38度高粱酒案，金門縣政府財政局本於行政指導之權責，曾提出諸多意見，諸如（1）、於88年9 月16日簽呈，提出包括使用之酒瓶恐造成消費者混淆、成本分析前後不一問題，並質疑其獲利率之評估過於樂觀、配售價格與零售價格應依規定報核、須將有關法令規定列入契約內容、提醒金酒公司做好產品品質控管，避免引發消費者對金酒酒品之質疑等情，有88年9月16日財政局簽呈影本在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11 宗第193頁至第195頁）；（2）、88年11月8日質疑金酒公司在分析產品成本時，前後出現三種不同之成本數額，有88年11月8日財政局簽呈影本在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第198頁、199頁）；（3）、金酒公司向金門縣政府報核，與亞洲公司合作開發38度酒議價須知及合約書草案，財政局提出加工處理費用不得高於每瓶20元之數額、加入無違反合約相關規定，始符合優先給予續約之精神、所定違約罰有商榷之必要、履約保證金之提供種類，與採購法未盡相符、促銷獎勵金之標準宜依規定辦理、加工灌裝產品如不提領加工費用如何處理、菸酒專賣條例廢止後之批購售價、專賣制度未廢止前應依公告零售價格販售、違約無須規定報請上級機關核定再沒收履約保證金等9點審查意見，此有88年12月88府財字第88055063號函影本在卷足憑（原審卷第3宗第166頁、167 頁；同本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第200頁、201頁）；（4）、嗣於88年12月24日，再針對金酒公司上開38度酒議價須知、合約書修正草案及補充說明，質疑其履約保證金未定回補條款，恐會影響金酒公司權利，要求再予檢討修正、並就促銷獎勵金給付額度之正常性、合理性擬案報縣政府核定，有88年12月24日財政局簽呈影本在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第203頁、204頁）；（5）、亞洲公司產製38度酒初期品質不穩定，要求金酒公司督促亞洲公司依合約規定執行，並作好品管監控，亦有89年3月2日財政局簽呈影本在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第206頁）。由上述說明可知，被告己○○擔任財政局局長，依據分層負責明細表，對於金酒公司之業務，僅有審核之權責，並無核定之權限，且其不論於金酒公司與亞洲公司簽約前或簽約後，均不斷督促金酒公司審慎評估合作開發案、修正合約內容及確實執行合約規定，而其主管之財政局簽提之意見均不利於亞洲公司，由此可見，實難遽認被告己○○有獨厚亞洲公司，並圖利於亞洲公司之不法意圖甚明。

（八）、關於有無收取賄賂及不法利益問題：

1、88年7月29日起至89年11月7日止（詳如附表所示），陳宏仁（已判決無罪確定）分別自其在遠東銀行儲蓄部、台灣企銀劍潭分行、華南銀行士林分行、寶島銀行士林分行設立之帳戶，分別匯入其設在土地銀行金門分行000000000000號帳戶如附表所示之金額，共計2921萬3761元。此部分之資金係由案外人黃文章、楊堅盟、王禮揚等人分別匯入陳宏仁設在遠東銀行儲蓄部、台灣企銀劍潭分行、華南銀行士林分行、寶島銀行士林分行設立之帳戶，此有匯款申請書代收入傳票影本與交易查詢報表及客戶歷史交易查詢單影本、存摺類存款分戶明細表影本等附卷可稽（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第404頁至416頁、原審卷第5宗第22頁至第23頁、本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第392頁、第397頁）。證人徐立堃於90年6月21日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：「陳宏仁初任統一證券金門分公司經理時，我經由乙○○介紹與其認識，陳宏仁要求我捧場，並提供我買賣股票之融資戶頭，故統一證券金門分公司開幕後，我確曾於兩、三天買進二千餘張麗正公司股票及一百餘張惠勝公司股票，並依據陳宏仁之要求，將交割款匯入其土地銀行金門分行之個人帳戶內，匯款詳細金額我已不記得，不過我僅單純為其捧場買股票，並未炒作股票」等語在卷（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第68頁背面）；嗣於91年1月2日在原審審理時又證稱：「買賣股票的錢，係從寶島銀行、中小企銀戶頭匯過去的。」（原審卷第2宗第17頁至第20頁、16頁、18頁）；而證人即長利證券公司營業員蔣秀華於92年8月25日在本院前審調查時亦證稱：徐立堃有買惠勝、麗正兩檔股票，他買賣股票種類很多，在我們證券業來講他是買很大金額的股票，他借用很多人頭買賣大額股票等語（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第176頁、179頁）。證人即統一證券股份有限公司金門分公司營業員林仙仙於上開期日在本院前審調查時亦證稱：「當初是陳宏仁跟營業員講說拉到一個大客戶徐立堃，因為他在金門沒有開戶，所以希望我們在金門找一些人頭戶，讓他下單，我們四個營業員找了六個人頭讓他慢慢下單。」等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第182頁、183頁、181頁）。可見陳宏仁確實提供楊順堯、沈飛虎、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人頭戶，供徐立堃買賣麗正、惠勝股票，並遭到融資斷頭所剩無幾之命運，亦據證人李水衷、林育丞、沈欣釧、許嘉福、蔡承棧等人分別於90 年6月15日、14日於福建省調查處詢問與90年7月11日在檢察官訊問時；90年6月12日於上開福建省調查處詢問與同日在檢察官訊問時證述在卷（90年度偵字第249號偵查卷第2宗第125 頁、126頁；137頁、138頁；141頁、142頁、145頁、349頁、350頁；第1宗第26頁至第40頁），此外並有統一綜合證券股份有限公司90年12月26日統證（90）金字第003號函所附之該公司客戶楊順堯、沈飛虎（沈欣釧之父）、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人於89年9月至89年12月間有關買賣麗正股票之「有價證券買賣對帳單」在卷足憑（原審卷第2宗第3、4頁，附於證物袋內）。再者，賣出股票之股款，均匯入徐立堃之人頭帳戶陳延齡、蔣森、陳方幼帳戶及亞洲公司帳戶，業據證人徐立堃於92年8月25日在本院前審證稱：「陳方幼、陳延齡、蔣森是我的人頭戶。」、「八十九年十月二日陳延齡帳戶進去五十五萬元，八十九年十月三日進去三百二十萬五千零六十三元，是我賣股票的股款。」、「八十九年九月二十二日蔣森帳戶匯進一百六十九萬五千一百零四元，八十九年九月二十九日匯進一百三十五萬五千四百一十元，也是我賣掉股票的股款。」各等語明確在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第189頁至第193頁），並有電匯申請書影本三紙、土地銀行金門分行92年1月28日金存字第092000 0051號及0920000050號函在卷可稽（原審卷第3宗第304頁、305頁、307頁、本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第344頁、345頁、366頁）。可見陳宏仁與被告乙○○辯稱該筆資金係證人徐立堃操作股票之款項，應堪採信。何況前述2921萬3761元匯入陳宏仁之資金，並無證據顯示匯款人黃文章、楊堅盟、王禮揚等人與亞洲公司、被告乙○○或38度酒合作開發案有任何相關，而匯入之資金又確實使用楊順堯、沈飛虎、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人頭戶買賣麗正股票，並遭融資斷頭損失於股市，且亦無任何積極確切證據足證上開資金確曾流向被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○等人帳戶，自不能以該筆資金係經由陳宏仁之帳戶買賣股票，即認上開系爭資金為亞洲公司之賄賂或被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○等人之不法利益，而由陳宏仁擔任洗錢之白手套。

2、89年9月11日亞洲公司自中國信託儲蓄部0000000000000號帳戶匯款418萬1593元進入陳宏仁在土地銀行金門分行000000000000號帳戶。嗣陳宏仁隨即於89年9月11日取款167萬1452元分別轉存入土地銀行金門分行000000000000號楊順堯帳戶104萬7719元、000000000000號蔡承棧帳戶62萬3733元，其中楊順堯帳戶買賣麗正股票扣款104萬7719元，蔡承棧帳戶轉入之62萬3733元，則加計該分行000000000000號蔡承棧帳戶轉帳取款249萬元、000000000000號楊炳妹帳戶轉帳取款6萬元、現金20萬元、股票交割入款20萬9071元、27萬8264元，於同日即89年9月11日交割買賣惠勝股票扣款393萬5600元。又案外人嚴培中於89年9月13日自華南銀行士林分行000000000000號帳戶提現760萬元，將其中676萬1749元匯入陳宏仁在上開土地銀行金門分行上開帳戶內。嗣陳宏仁於同日（13日）由其上開帳戶取款1047萬2182元，隨即轉存同一分行000000000000號楊順堯帳戶140萬1673元、000000000000號李水衷帳戶265萬6577元、000000000000號沈飛虎帳戶444萬7554元、000000000000號許嘉福帳戶196萬6378元。其中楊順堯帳戶之140萬1673元加計同日由中信銀台中分行楊順堯匯入72萬元、於89年9月14日由000000000000號陳宏仁帳戶轉帳56萬1995元，於89年9月14日交割亞旭電腦股票37萬7339元、麗正股票56萬1995元、威盛股票343萬6198元；其中李水衷帳戶之265萬6577元則於89年9月13日交割麗正股票224萬1988元、惠勝股票41萬4589元；其中沈飛虎帳戶444萬7554元，亦於89年9月13日交割麗正股票168萬5985元、惠勝股票55萬2786元；其中許嘉福帳戶196萬6378元，亦於89年9月13日交割麗正股票168萬3977元、惠勝股票28萬2401元，此有公訴人於93年9月2日提出之資金流向表在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第9宗第82頁），並據證人李水衷、林育丞、沈欣釧、許嘉福、蔡承棧等人分別於90年6月15日、14日於福建省調查處詢問與90年7月11日在檢察官訊問時；90年6月12日於上開福建省調查處詢問與同日在檢察官訊問時證述明確，已如前述（90年度偵字第249號偵查卷第2宗第125頁、126頁；137頁、138頁；141頁、142頁、145頁、349頁、350頁；第1宗第26頁至第40頁）。由上可知，被告乙○○匯給陳宏仁之418萬1593元及案外人嚴培中匯入之676萬1749元，均分別流入楊順堯、蔡承棧、李水衷、沈飛虎、許嘉福等人頭戶之帳戶，並用於交割麗正、惠勝、亞旭電腦、威盛股票各等情。且此部分之資金亦未見回流陳宏仁或被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○等人帳戶內，顯與洗錢之情節有別，自難遽認係作為合作開發上開系爭38度酒案之賄賂款項至明。可見被告乙○○、陳宏仁辯稱上開系爭之資金係用以買賣股票之價款而非不法之回扣利益，應堪採信。

3、89年9月26日及89年10月2日被告乙○○自大眾銀行分別匯入陳宏仁上開土地銀行帳戶30萬1710元及27萬8140元，有土地銀行存摺類存款分戶明細表影本2紙及大眾銀行申請書代收入傳票影本2紙在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第392頁、397頁；89年度他字第43號偵查卷第2宗第140頁；141頁）。其中上開30萬1710元，係被告乙○○於89年9月21日由陳宏仁提供之人頭戶蔡承棧買進一百張（即十萬股）惠勝股票，股款120萬元，手續費千分之1．425，即1710元（0000000x0.001425=1710），嗣由陳宏仁於89年9月25日先代墊30萬1710元，並匯入土地銀行金門分行蔡承棧000000000000號帳戶內，此據陳宏仁於92年12月19日以書狀向本院前審陳明在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第7宗第352頁、353頁、361頁），並有蔡承棧上揭土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺000000000000號帳戶（影本）明細表在卷足憑（90年度第404號偵查卷第29頁、30頁），核與被告乙○○於90年6月12日在福建省調查處供述及92年8月25日在本院前審調查時供述相符（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第97頁、91頁；本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第195頁、196頁、194頁）；證人蔡承棧於90年6月12日在上開福建省調查處調查時亦證稱陳宏仁有以其名義購買530張惠勝股票等語在卷（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第39頁、33頁），並有前述土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺影本、統一綜合證券股份有限公司蔡承棧分戶帳查詢單在卷可稽（90年度第404號偵查卷第30頁、16頁）。從上開代墊款項與給付之尾數恰為當時購買之惠勝股票十萬股手續費為1710元，可見陳宏仁前開所辯應可採信。另其中27萬8140元，係89年9月27日被告乙○○由蔡承棧帳戶以每股11．9元分別買進惠勝股票5張、5張、20張，共30張，金額共35萬7000元，手續費分別為84元（5000x11.9x0.001425=84）、84元（同前）及339元（200 00x11.9x0.001425=339），共計507元，陳宏仁先於89年9月29日代墊5萬7507元，並匯入蔡承棧上開帳戶；89年9月28日被告乙○○再由蔡承棧帳戶分別買進惠勝股票每股11．9元60張、11．95元40張、11．95元57張、12元43張，手續費分別為1017元（60000x11.9x0.001425=1017）、681元（40000x 11.95x0.001425=681)、970元（57000x11.95x0.001 425=970）、735元（43000x12x0.001425=735），手續費共計3403元，嗣陳宏仁於89年9月30日先代墊19萬2553元匯入蔡承棧上開帳戶；89年10月2日被告乙○○應付蔡承棧至89年9月底之借款利息2萬8080元，亦由陳宏仁代墊，並匯入蔡承棧上開帳戶，總計陳宏仁代墊金額為27萬8140元等情，業據陳宏仁與被告乙○○各供述在卷，核與陳宏仁匯入蔡承棧上開帳戶之金額吻合，並有蔡承棧上開土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺明細影本在卷足憑（90年度第404號偵查卷第31頁、49頁、48頁），堪信陳宏仁與被告乙○○之供述為真。何況上開被告乙○○匯入陳宏仁帳戶之30萬1710元及27萬8140元，既全部流入蔡承棧帳戶，並用以購買惠勝公司股票，並未見該資金再次回流陳宏仁或被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○等人帳戶內。由此可見，顯不合洗錢之常規，亦難認上開系爭之款項，係與亞洲公司38度酒合作開發案有所關聯。

（九）、又本案檢察官起訴書證據並所犯法條欄第二段、（五）之5雖指稱法務部調查局90年6月28日（90）陸（三）字第90133 413號鑑定通知書（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第332頁），記載1、被告甲○○就其未曾將冰心酒資料交付丁○○，亞洲公司未贈其金錢。2、被告丁○○就甲○○未曾交付其冰心酒資料，亞洲公司未曾未付其金錢。3、被告戊○○就辛○○未曾指示其與亞洲酒品合作，亞洲公司未曾支付其金錢。等問題測試均呈情緒波動反應，研判說謊云云（起訴書第39頁、40頁）。經查：

1、上開測謊鑑定係在法務部調查局福建省調查處作實施鑑定，於測謊前係經受測人即被告甲○○、丁○○、戊○○等人同意，自願接受測謊；而於實施測謊前先經測謊人員於對受測人告知刑事訴訟法所賦予之相關權利，並就測謊測試內容及儀器說明，經受測人同意願就測謊人員之問題予以回答後，始經受測人即被告甲○○、丁○○、戊○○等人簽寫書立測謊同意書；測謊人員於對受測人測謊前並對受測人之身心狀況作觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、對受測者就測試問題解說、測謊儀器解說及其他應注意事項。另本件實施測謊人員李復國曾於美國馬里蘭州刑事司法學院研習測謊，為美國測謊協會會員與中華民國鑑識科學學會會員。本件法務部調查局對於本案上開受測者所使用之測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號761─98GA測謊儀，測謊前均檢查紀錄功能，無故障因素方盡行測試。測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，此固有上開法務部調查局鑑定通知書（備註欄有記載：測謊日期與地點，90年度偵字第249號偵查卷第1宗第332頁）與法務部調查局97年9月11日調科參字第09800476250號函檢送上開被告甲○○、丁○○、戊○○等人測謊鑑定過程參考資料（影本）（參考資料附有法務部調查局測謊資料明細表、測謊程序說明（包括測前會談、測謊儀器運作與環境評估及測謊人員資格）、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊判圖分析表及測謊人員資格文件（英文美國測謊協會會員證明）等在卷可證（本院卷第3宗第213頁至第231頁、237頁、238頁）。

2、本件被告等八人犯罪之待證事實係：被告辛○○等人有無共同涉犯有有偽造撰寫不實之品酒紀錄、簽呈及函等公文、研究報告、高估冰心酒之成本、品質管制督導紀錄表、偽造符合「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定等方法，對於金酒公司產銷低度高粱酒之採購共同舞弊罪等犯行及被告辛○○有無收取回扣罪犯行。然查上開就1、被告甲○○就其未曾將冰心酒資料交付丁○○，亞洲公司未贈其金錢。2、被告丁○○就甲○○未曾交付其冰心酒資料，亞洲公司未曾未付其金錢。3、被告戊○○就辛○○未曾指示其與亞洲酒品合作，亞洲公司未曾支付其金錢等問題測試均呈情緒波動反應，研判說謊，固有上揭鑑定書在卷足憑。然縱使該三位被告所述，被告甲○○沒有將冰心酒資料交付給被告丁○○；被告辛○○沒有指示被告辛寬與亞洲酒品合作，且亞洲公司沒有支付金錢等語並不實在，惟仍無法證明或推論與本案前開被告等八人犯罪之待證事實，從而自難遽以被告甲○○、丁○○、戊○○等三人上開測謊鑑定通知書資為被告辛○○等八人確涉犯有本件共同舞弊罪與被告辛○○涉犯有收取回扣罪之論罪依據。

（十）、綜上調查，本件公訴人所提出之證據，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；且本件並無積極證據足以證明被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○等8人係基於共同犯意聯絡，共同涉犯有有偽造撰寫不實之品酒紀錄、簽呈及函等公文、研究報告、高估冰心酒之成本、品質管制督導紀錄表、偽造符合「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定等方法，對於金酒公司產銷低度高粱酒之採購共同舞弊罪等犯行；此外又查無其他積極事證，足認被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○等8人確有公訴人所指訴之違反貪污治罪條例第4條第1項第3款共同舞弊罪之犯行，揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，自應諭知該被告等8人均為無罪判決。

（十一）、又本案依前述理由（八）、1至3說明，業已查明前開如附表所示共2921萬3761元款項係案外人徐立堃操作股票之款項；另418萬1593元亦係被告乙○○匯給陳宏仁用以買賣股票之價款；又30萬1710元款項，則係被告乙○○於89年9月21日由陳宏仁提供之人頭戶蔡承棧買進惠勝股票一百張（即十萬股），為陳宏仁之代墊款；另一筆27萬8140元款項亦係陳宏仁為被告乙○○購買惠勝股票之代墊款之代墊款，共計3397萬5204元均非不法之回扣利益，已如前述。則上開款項既已證明並非不法之回扣利益，且同案之陳宏仁被訴明知係被告辛○○收取回扣，竟仍以人頭帳戶洗錢方式，隱匿被告辛○○獲得之不法利益，而犯貪污治罪條例第15條明知犯同條例第4條之罪所得財物罪與洗錢防制法第9條等罪嫌部分，業經本院前審以91年度上重訴字第1號刑事判決無罪，嗣經檢察官上訴後，並經最高法院判決上訴駁回確定，已如前述。則檢察官起訴被告辛○○犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪嫌部分，核與收取回扣罪之犯罪構成要件自有未合。經查並無積極確切證據證明被告辛○○確有收取回扣罪犯行，自難遽論被告辛○○予收取回扣罪責，該部分自應為無罪之諭知。

六、被告辛○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、己○○、

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。