福建高等法院金門分院九十一年度上易字第一號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳淑鶯 律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林基豐 律師

右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月廿二日福建金門

地方法院八十九年度訴字第四四號第一審判決，各自提起上訴，本院於九十三年八月

十二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人乙○○起訴主張：伊在民國八十六年九月間，與上訴人甲○○各出資二分之一，合夥購買坐落金門縣金城鎮○○段七三００號土地（下稱系爭土地），雙方約定登記在甲○○名義，並以合建方式興建二戶房屋出售，所得利潤分配比例為建方分得百分之六十，地主分得百分之四十；房屋興建期間（興建完成後編訂之門牌為金門縣金城鎮○○路二一０巷八弄八號及九號），甲○○於八十八年六月間，將八號房屋以新台幣（下同）三百八十萬元出售予訴外人李其昌，伊應分得七十六萬元，詎甲○○拒絕給付，經伊催討，兩造於八十八年十月廿六日簽訂協議書，確認兩造之債務關係；又伊代甲○○墊付購買系爭土地之土地增值稅及拆屋費各六萬元計十二萬元，甲○○另積欠其廿二萬元，以上款項加計利息八萬八千四百六十四元，合計四十二萬八千四百六十四元，扣除已清償之廿二萬元，尚欠廿萬八千四百六十四元：爰依合夥及消費借貸規定，求為：㈠確認兩造合夥關係存在。㈡甲○○應給付乙○○九十六萬八千四百六十四元，其中七十六萬元自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月九日起，其中廿萬八千四百六十四元自八十八年十月廿八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人甲○○則以：協議書雖記載兩造共同出資購買土地，但實際上乙○○並未出資，協議書與事實不符，縱使協議書有效，依協議書第三條約定須二間房屋出售後，扣除應付費用，計算利潤，再分配盈餘，本件尚有一間房屋未出售，故利潤無法估算；而乙○○並未代墊購買系爭土地之土地增值稅及拆屋費各六萬元，另八萬八千四百六十四元之利息，亦因本金債權不存在，無從附麗等語置辯。

三、原審判決：㈠確認兩造合夥關係存在。㈡甲○○應給付乙○○五十八萬二千零六十四元，及其中卅七萬三千六百元自九十年二月九日起，廿萬八千四百六十四元自八十八年十月廿八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並以供擔保為條件之准、免假執行宣告。兩造對原判決就不利於己之部分，各自聲明不服：乙○○求為：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡廢棄部分，甲○○應再給付乙○○卅八萬六千四百元；甲○○則求為駁回上訴。甲○○求為：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；乙○○則求為駁回上訴。

四、兩造爭點之論述：

㈠兩造間是否有合夥關係﹖乙○○是否有出資﹖甲○○是否可就其出資額，於本件主張抵銷﹖民法第九十三條規定：「前條（詐欺脅迫意思表示）之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷」。兩造於八十八年十月廿六日簽訂協議書記載：「兩造同意將共同出資購買之金城鎮○○段七三００號土地做如下之處理：①甲方（乙○○）之二分之一土地同意乙方（甲○○）依合建方式處理，分配比例建方（乙方）十分之六，地主（甲、乙方）十分之四。②甲方所代付之增值稅六萬元及拆屋費六萬元及借予乙方之廿二萬元，共計卅四萬元應加計利息八萬八千四百六十四元，合計四十二萬八千四百六十四元，乙方同意於八十八年十月廿七日付予甲方。③雙方合建之房屋（金城鎮○○路二一０巷八號、九號二戶）於出售時，扣除應付之費用外，其餘額由甲方取得百分之廿，乙方取得百分之八十之比例金額，但出售金額應先扣除介紹費百分之三」，有協議書可參（原審卷廿二頁）。甲○○雖以其係遭乙○○脅迫，即乙○○向李其昌謊稱乙○○對系爭土地亦有應有部分，並到處宣稱其蓋屋品質不佳、被判刑、欠錢不還，造成另一間房屋乏人問津，其不堪金錢損失及精神負擔，始與乙○○書立協議書，惟為乙○○所否認，而甲○○主張乙○○上開行為，亦與脅迫之構成要件不合。又書立本件協議書之陳志瓶証稱：「（八十八年十月廿六日協議書是否你主筆﹖提示協議書）是的，這份是他們那天在我那裡作成的協議」、「為何協議書寫七三００地號土地是由他們二人共同出資購買﹖）．．．是他們達成協調後我才寫的，至於協議內容我們不過問，至於乙○○有無出資我不清楚，我只是按照他們的協議內容去寫，至於實際情形我不清楚，那些內容都是由許代書（乙○○）陳述，由甲○○去確認」、「（甲○○有無爭執乙○○沒有出錢，而且乙○○要告甲○○﹖）之前不清楚，在我那裡我沒聽說，但我有聽乙○○說地他也有份，但甲○○賣房子卻沒告訴他，後來．．．」（原審刑卷七一至七二頁），亦証明兩造於書立協議書時，乙○○並未對甲○○實施脅迫行為，甲○○復未舉証其他事由証明其遭乙○○脅迫而書立協議書，且於八十九年十月廿六日以前撤銷該意思表示，故甲○○主張遭乙○○脅迫書立協議書，核非可採。甚且，陳志瓶於本院証稱：「（八十八年十月廿六日的協議書是你寫的﹖）是他們二人到我事務所寫的，內容是由乙○○口述，由我草稿，再由我太太書寫完成，當時甲○○也在場」、「（寫完這份協議書後，甲○○是否有表示對完帳之後，如有問題還要再做修正﹖）是的。甲○○有說等對完帳之後，如有問題還要再做修正」、「（甲○○後來有沒有來找你要修改﹖）當天簽完協議書甲○○回去半小時有打電話跟我說帳有問題，要做修改，修改的內容並沒有跟我說，他說乙○○拒絕修改協議書」「（當天寫協議書的時候，甲○○說要對帳，乙○○的態度是如何﹖）乙○○說這是當然的，要修改沒問題」、「（他們二人所說的帳是指何帳目﹖）他們那天並沒有帶單據來，所以沒有核對單據，他們當初有提到借款，甲○○好像有提到出資的問題，當天協議書的數目是很籠統的」（本院卷㈠二三二至二三三頁）。由上開陳志瓶之証述可知，兩造寫協議書時，已談到出資問題，但所爭執者乃因協議書所載數目（金額）很籠統，甲○○對該數目有意見而已，並未對乙○○共同出資購買系爭土地之記載有爭執。故乙○○主張依協議書記載：「兩造同意將共同出資購買之金城鎮○○段七三００號土地做如下之處理」，兩造間有合夥出資購買系爭土地，核屬可採。至於兩人之出資額為何，兩造就自己出資額之數目，均未能一致，而協議書既已記載「兩造同意共同出資購買之系爭土地」，而未記載二人出資之比例，應認兩造均有出資購買系爭土地，且出資比例相同。甲○○提出訂金收據及繳納土地增值稅通知書（本院卷㈠一八八至一八九頁），係因兩造合夥以甲○○名義購買系爭土地，而開立甲○○名義所致，又甲○○轉帳予乙○○之五十一萬元（原審刑卷四五至四六頁），乙○○亦承認係買賣價金之一部分，而証人即甲○○妻弟李志江証稱甲○○之買賣價金係由其標得互助會款支應，但其証述與甲○○之陳述互異（原審刑卷一二六頁），均不足為甲○○單獨出資購買系爭土地之証明。兩造購買系爭土地之出資金額既相同，甲○○主張購買系爭土地係其單獨出資，主張抵銷乙○○於本件之請求，核無可採。

㈡兩造間成立合夥關係，是否須於甲○○建築之兩間房間出售後，始可分配合夥利益﹖協議第三項之「應付費用」究何所指﹖

①依協議書第三項約定：「雙方合建之房屋（金城鎮○○路二一０巷八號、九號二戶）於出售時，扣除應付之費用外，其餘額由甲方取得百分之廿，乙方取得百分之八十之比例金額，但出售金額應先扣除介紹費百分之三」，並未記載須兩間房子均出售時，始得分配合夥利益。又甲○○於八十八年十月廿六日書立協議書後之八十九年四月十日，未事先與乙○○協商，將未出售之九號房屋及坐落之爭系土地，向福建省金門縣農會設定最高限額抵押權三百萬元，並向該農會抵押借款二百五十萬元，供自己週轉使用，為甲○○所不爭執（本院刑卷五九頁），並有土地登記簿謄本可參（本院卷㈠四四頁）。房屋之出售乃決定於房屋供需市場，非兩造於成立合夥契約時所得決定，基於利資金流通考量，及審酌上情，應認甲○○抗辯應於甲○○建築之兩間房間出售後，始可分配合夥利益，不合經驗定則，而不可採。乙○○以甲○○已出售系爭八號房屋予李其昌，即可主張分配合夥利益，應予准許。依協議書第一條約定，乙○○未出資興建房屋，及參酌第三項約定出售房屋之價格分配方式，可知興建完成後，由乙○○取得房屋及建地應有部分之百分之廿，由甲○○取得土地及房屋應有部分之百分之八十。此由甲○○於八十九年三月廿日所書立之計算書記載（本院卷㈠六九頁、七二頁背面），亦可得相同之結論。本件甲○○出售八號房地之價款為三百八十萬元（兩造所不爭執，見本院卷㈠一五一頁、廿七頁），故乙○○得請求八號房屋售價三百八十萬元扣除應付費用後百分之廿之合夥利益。

②協議書第三項約定：「雙方合建之房屋（金城鎮○○路二一０巷八號、九號二戶）於出售時，扣除應付之費用外，其餘額由甲方取得百分之廿，乙方取得百分之八十」，第三項既屬房屋出售之約定，則該項所稱「應付費用」，乃出售房屋之應付費用而言。系爭八號房屋所有權移轉所須之代書費為一萬二千元之七五折即九千元，業據証人即代書陳志瓶結証明確（本院卷㈠二三一頁），而依陳志瓶之計算資料記載（本院卷㈠二三七至二三八頁），其所列之項目，亦僅該九千元與本件有關，該九千元應列為「應付費用」。甲○○與李其昌之土地房屋買賣契約書第二條㈠記載，李其昌向甲○○購買八號房屋時，八號房屋尚未完工，依買賣契約書第四條第六款亦記載房屋正後面之增建完成時，李其昌應付款卅萬元（在三百八十萬元之範圍內），有契約書可參（本院卷㈠二二三至二二五頁），故二次施工費用應在「扣除應付費用」之範圍內。原審依甲○○製作之計算書所載百分之廿為廿八萬六千四元，則二次增建施工全部金額為一百四十三萬二千元，已逾甲○○與李其昌契約書之卅萬元約定，甲○○復自承「二次施工部分之費用本來包括在李其昌買屋之三百八十萬元之內，．．．後來因為被檢舉違建，所以我才沒跟他收錢，算是贈送」（本院卷㈠二０六頁），故甲○○就超過卅萬元部分不向李其昌收錢，其不利益應由其自行負擔，始符公平。亦即協議書所載之「應付費用」為卅萬九千元，乙○○應負擔百分之廿即六萬一千八百元。故乙○○就甲○○出售八號房屋得請求之合夥利益為六十九萬八千二百元，其請求於此範圍內，應予准許。

㈢協議書第二項約定：「甲方（乙○○）所代付之增值稅六萬元及拆屋費六萬元及借予乙方（甲○○）之廿二萬元，共計卅四萬元應加計利息八萬八千四百六十四元，合計四十二萬八千四百六十四元，乙方同意於八十八年十月廿七日付予甲方」，兩造書立之協議書迄今未曾由甲○○以意思表示撤銷，仍屬有效，已如前述。甲○○於刑事案件審理時承認向乙○○借款廿二萬元，房屋之拆屋費係乙○○支出（原審刑事卷十九頁），但甲○○已清償廿二萬元，為兩造所不爭執（原審卷五三頁），故乙○○主張有代墊六萬元之拆屋費用，核屬可採。又兩造共同購買系爭土地，係二人支出相同比例之金錢，已如前述，則一人應負擔之土地增值稅為六萬元，土地增值稅繳稅通知書雖由甲○○持有中，但尚不能因此認定土地增值稅繳納通知書係由甲○○繳納。至於利息八萬八千四百六十四元部分，既於書立協議書時有經甲○○確認，甲○○於事後未能舉証該部分與事實不符，故乙○○此部分之主張，應屬可採。綜上，乙○○得依協議書請求之代墊款合計廿萬八千四百六十四元。兩造既於協議書約定甲○○應於八十八年十月廿七日給付，乃為定有期限之給付，甲○○未於該日給付，則依民法第二百二十九條第一項規定，甲○○自八十八年十月廿八日起即應負給付遲延責任，乙○○請求廿萬八千四百六十四元之利息自八十八年十月廿八日起算，亦應准許。

五、綜上，乙○○主張兩造間合夥關係存在，請求給付合夥利益七十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月九日起算之法定遲延利息，及代墊款廿萬八千四百六十四元及自八十八年十月廿八日起算之法定遲延利息，於主張兩造間合夥關係存在，請求給付合夥利益六十九萬八千二百元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及代墊款廿萬八千四百六十四元及自八十八年十月廿八日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。乙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於乙○○之請求不應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。甲○○之主張為不可採，其上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，對本判決基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。

福建高等法院金門分院民事庭