高雄高等行政法院判決

    附表｝。
 3、B棟部分：被告依依高雄市拆遷補償條例第10條第1款規定，
    鋼筋混凝土造四層樓單價每平方公尺16,000元，超高單價為
    23,040元，以第一層樓每平方公尺23,040元，共249.441平
    方公尺，以百分之70計算補償金額為4,022,984元，原告主
    張百分之百補償為5,747,121元，少算百分之30金額為1,724
    ,137元。又第二層至第四層每平方公尺16,000元，面積共74
    8.323平方公尺，被告以百分之70計算補償為8,381,218元，
    原告主張百分之百補償為11,973,168元，少算百分之30為3,
    591,950元。又第一層樓少算外牆皮及外柱皮以內至牆心面
    積及建築物拆除後剩餘樑版結構有安全顧慮之面積20.89平
    方公尺，每平方公尺補償23,040元，故少算金額481,306元
    ，第二層樓至第四層樓每平方公尺均補償16,000元，少算73
    .32平方公尺，少算金額1,173,120元。又B棟屋頂突出物之
    樓梯間性質上並非建物之主要構造，依法得於竣工後，一般
    報驗即可。退步而言，縱認係屬主要構造物，亦可於施工中
    變更設計，原告前有2次變更設計之申請，均遭被告駁回，
    亦屬依建築法第87條第1項裁處行政罰鍰之問題，與是否受
    補償範圍無涉，故只須原告事後合法補辦申請變更設計即可
    。而依原告事後重新申請變更設計獲准之B棟建築執照及雜
    項執照規定項目審查表所載，「綜合查核及審查意見：1.規
    定項目審查符合，擬准變更設計。2.先行動工罰款新台幣陸
    仟元整」，足見原告變更B棟屋突層之位置，符合法令規定
    ，被告亦准予變更，僅因未於變更前申請，而遭處6,000元
    罰款。是以，原告依合法程序申請變更，且也獲被告同意，
    屋頂突出物之興建自屬合法，應屬補償之對象。而屋突層被
    拆除面積為36,62平方公尺，每平方公尺補償金額為16,000
    元，少算金額為585,920元，B棟少算面積部分之補償金額共
    2,240,346元（481,306元＋1,173,120元＋585,920元＝2,24
    0,346元）。故B棟少算金額合計7,556,433元（1,724,137元
    ＋3,591,950元＋2,240,346元＝7,556,433元）｛參見本案
    卷2第242頁附表｝。
 4、綜上計算結果，原徵用補償公告之補償費金額，總計少算13
    ,283,353元（A4棟2,722,581元+A5棟3,004,339元+B棟7,556
    ,433元）｛參見本案卷2第242頁附表｝。
㈧、原告在系爭土地上另有2層鐵皮屋1棟（包含監工房、材料庫
    、工務所），同在徵用範圍內，位置、面積均具體特定，亦
    併遭拆除。但徵用計畫書漏未提到，致未予列入補償計算範
    圍，被告未予以補償，即強行拆除，顯然違法。原告就此損
    失部分亦有提出請求補償，惟被告迄今未補償，依土地徵收
    條例第58條第4項準用同條例第20條第第1項規定及司法院院
    字第2704號解釋意旨，被告已逾期未予補償，則鐵皮屋部分
    之徵用自已失效，被告自應就原告此部分損失予以補償。
㈨、又原告自98年7月份開始興建系爭房屋（因禁建解除後，建
    築執照有其時效，且不知參加人何時開始施工），至98年12
    月份完工，前後約5個月，原告採取雙層模施工，故於5個月
    左右完工，仍是合法、合理的建屋速度，證人卓建光建築師
    亦說明「一般工程會有搶建，就是模板沒有拆，第二層就直
    接蓋上去，就是所謂的雙層模。所以混泥土雙層模施工的話
    ，1個月大約搶2層樓，以A4、A5棟，最快2個半月就可以，
    如果不是採2層膜的話，一層樓大約要15-21天以上」等語，
    況補償金額不可能高於實際施工支出金額，原告不可能為請
    領補償金而搶建等語，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分
    均撤銷。⑵被告應作成補發給原告建築改良物補償費13,283
    ,353元之行政處分。
四、被告則以︰
㈠、被告依土地徵收條例第12條第1項、第31條第3項及第58條第
    1項、第4項及第6項規定，於98年12月10日以高市府工新字
    第0980072106號函通知原告及相關單位於98年12月21日至現
    場會勘，並另以電話告知原告，惟其並未到場，是被告據系
    爭建物之建造執照內登載之樓層數、面積、構造等事項辦理
    補償。因系爭建物於會勘日期前尚未領有使用執照且施工中
    ，參酌估價標準表，系爭建物完成結構部分占總工程70％，
    故依拆遷補償自治條例核算後合計補償20,725,200元。又鍑
    鑫營造有限公司（下稱鍑鑫公司）雖稱其就系爭建物總計受
    領工程款34,143,900元，惟系爭建物之承造人為合富營造有
    限公司（下稱合富公司），縱不論承造人為何，本件於徵用
    公告後應停止興建，是鍑鑫公司98年11月25日後之款項亦與
    系爭建物無關。是以，截至該日止，原告共匯款14,900,000
    元予鍑鑫公司，且系爭建物建造執照所載工程造價僅11,811
    ,900元，故徵用補償費公告核定之補償費20,725,200元核屬
    充足且合理。
㈡、依被告所屬工務局102年1月22日高市工務建字第1023032930
    0號函，可知96年高市工建築字第01153號（B棟）建造執照
    第1次申請變更設計確遭核退，則原告稱在徵用公告前已變
    更設計云云，顯非事實。且被告所屬工務局新建工程處（下
    稱新工處）並向被告所屬工務局調閱建築平面圖，該圖與原
    告提呈之建造執照所附圖說相同，並無變更設計之情形。再
    依被告所屬工務局102年1月22日高市工務建字第1023032930
    0號函、證人黃凱琳、證人謝家富之證詞，可知原告係擅自
    變更B棟頂樓突出物及樓梯位置。基此，原告顯未依工程圖
    樣施工，亦未辦理變更設計，即擅自變更主要構造或位置，
    核屬違章建築，被告當無補償之義務。
㈢、參加人於96年1月12日召開「研商『臺鐵捷運化－高雄市區
    ○路○○○○○○○○○○市○○區○○段00○00○0○號土
    地案會議」，原告柯錫佳出席該會議，會議結論第2點為建
    請所有權人暫勿興建任何臨時建物。嗣被告於96年7月24日
    公告「高雄市區鐵路地下化沿線土地配合變更都市計畫禁建
    案」計畫書、圖，並自96年7月25日零時起生效，禁建期限2
    年，禁建範圍包含系爭建物之基地。嗣參加人於98年3月27
    日召開「高雄計畫－高雄車站臨時軌工程及臨時站人行天橋
    （三民區長明段55地號等）用地協議價購或以其他方式取得
    會議」，並將需用土地預為分割地籍圖張貼於現場，包括長
    明段74地號土地在內，原告柯錫佳亦出席該會議及發言在案
    。是原告明知系爭土地及建物將遭徵用，竟於都市計畫禁建
    期間之98年7月1日擅自開工，持續搶建，其行為顯違誠信。
㈣、系爭建築改良物之補償價額，應以98年11月25日徵用公告而
    應停止施工時之情形為準，原告於公告後違規搶建部分，非
    屬補償範圍：
 1、被告以98年11月25日高市府地三字第0980068607號公告「臺
    鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化計畫」高雄車站臨時軌及臨
    時站人行天橋工程用地徵用需要，報准徵用高雄市○○區○
    ○段00○號等12筆土地，合計面積0.157446公頃，並一併徵
    用其土地改良物；其公告事項第六項已明確載明被徵用之土
    地自公告徵用之日起，除於公告前因繼承、強制執行或法院
    之判決而取得所有權，並於公告期間內申請登記者外，禁止
    土地或土地改良物相關權利人有妨礙徵用目的之行為；土地
    權利人或使用人並不得在該土地上為建築改良物之新建、增
    建、改建。其於公告時已在工作中者，應即停止，同日以高
    市府地三字第0980068773號函通知原告。準此，系爭建築改
    良物之補償價額，係以98年11月25日公告時之情形為查估依
    據，而非99年9月20日拆除時之工程進度。
 2、原告於徵用公告後並未停止施工，經被告所屬工務局於98年
    12月4日以高市工務建字第0980044347號函通知停止施作，
    惟原告置之不理，持續搶建。其後，被告於98年12月21日實
    施勘查，因原告拒不配合並阻止被告進入建築物內，被告遂
    依建築執照及建築物外觀勘查清點，並計算系爭建築改良物
    補償費。基此，原告於98年11月25日公告後持續搶建，被告
    依98年12月21日現場勘查結果計算，已係較寬鬆之標準，原
    告請求更多補償，寧是無理。
 3、原告於98年12月21日勘查後繼續興建部分，依拆遷補償自治
    條例第5條第2項規定，並非徵用補償之範圍，被告無補償之
    義務，故系爭建物於99年9月20日拆除時之工程進度，與補
    償無關；又原告未曾提出系爭建物於98年11月25日之工程進
    度資料，其主張有未計算補償部分，毫無根據，不足為憑。
㈤、有關原告所提之鑑定報告，不僅真實性顯有疑問，且於有關
    面積部分之認定並無助益，應不可採：
 1、原告提呈之鑑定報告書係由系爭建物之監造人即證人梁志義
    建築師所作成，顯未利益迴避，其真實性顯有疑問。又原告
    或證人梁志義並未提出系爭建物之丈量紀錄，無從證明系爭
    建物之樑、柱、板、牆等尺寸，與圖說相符，原告以圖說標
    示請求漏算面積云云，並無實據，應無理由。
 2、又細觀梁志義建築師作成之上開鑑定報告書所載鑑定結論，
    謂：「經仔細審查附件六（材料材質證明文件），其資料齊
    全完整，時間亦與實際工程需求相符，其混凝土氯離子及鋼
    筋輻射偵測證明文件亦符合規定……又附件六有關混凝土強
    度、鋼筋抗拉強度等測試結果均符合設計強度……總合前兩
    條之審查結果說明，並參酌附件十一……鑑定人認為本鑑定
    建築物之結構安全無虞。」依此，原告所提出之鑑定報告書
    均係針對系爭房屋之安全結構所為鑑定，而房屋結構安全事
    項與房屋面積無涉，是該鑑定報告書與本件實屬欠缺關聯性
    ，則本件有關系爭建物實際建造面積為何，是否建有陽台，
    均非該鑑定報告書所能證明，自仍應由原告舉證以實其說。
    且依該鑑定報告內容所示，其附件五為原設計圖說，然翻閱
    該附件五資料竟非系爭房屋之原設計圖說，而係第一次變更
    設計圖說，就此而言，該鑑定報告書之內容，難認無重大瑕
    疵，尚不得作為本件認定事實之依據。
 3、退步言之，縱認該鑑定報告書得作為判斷系爭建物面積之依
    據，然該鑑定報告將「建造執照」及「建造執照樓層附表」
    等列為報告重要附件，而前開資料主要內容係載明系爭房屋
    之法定空地面積、總樓地板面積、建蔽率、容積率、各樓層
    面積及高度等事項，顯然該鑑定報告書亦係肯認應以「建造
    執照」及「建造執照樓層附表」上所列之總樓地板面積、各
    樓層面積及高度作為系爭房屋之面積暨高度之認定依據。是
    以，被告以「建造執照」及「建造執照樓層附表」上所列之
    總樓地板面積、各樓層面積及高度作為系爭房屋之補償依據
    ，與該鑑定報告並無衝突或扞格之處。
㈥、至98年12月21日勘查當天止，系爭建物均尚未完工並未取得
    使用執照，亦未完成保存登記，自未辦理建物第一次測量，
    而無所謂所有權之登記面積可言，故補償面積之計算，僅能
    依拆遷補償自治條例第7條第1、2款規定，以建管處提供建
    照執照平面圖及現場勘查結果據以核算。至於最高法院發回
    意旨雖謂：「此一計算基準，核與辦理本件補償所應遵守之
    行為時查估基準第4條『其拆除面積之計算，以建物各層外
    牆或外柱面以內面積計算』之規定，並不相符……。」惟前
    開認定與上開拆遷補償自治條例第7條第1、2款規定不符，
    且該查估基準之規定，應係於得以入場實地丈量時始得加以
    適用，否則，如何認定原告興建房屋是否確實有依原設計圖
    所示之柱位、牆位加以施工？故被告依據現場勘查結果，未
    將陽台、樑柱、其外牆至強心面積部分納入補償範圍併予核
    算之原處分，尚無任何不法與不當。
㈦、依據證人證詞及建築設計圖顯示，系爭建物不僅四周牆壁不
    全，且建築物立面之外表飾材並粉飾、門窗、內部空間及地
    坪之飾材並粉飾等諸多勘驗項目均尚未完成，迺原告竟請求
    與完整建物相同補償，要非可取。
 1、於98年12月21日勘查當天，原告大門深鎖，拒絕被告勘查人
    員進入，並派工地負責人及保全人員全程錄影下，基於系爭
    建物工程進度處於浮動狀態，被告為避免因原告藉故拖延勘
    查加緊趕工興建以求獲得較高補償費之弊端產生，爰依據拆
    遷補償自治條例第10條第10款規定，依建照執照平面圖與建
    築物外觀檢視興建進度，逕行勘查清點，並估算建築改良物
    補償費。其次，依據98年12月21日現場勘查當天之照片，足
    證被告所述：「被告地政局、都市發展局、工務局及參加人
    ，約十數名人員，於98年12月21日前往現場勘查時，系爭建
    物之工地封鎖，勘查人員向謝家富告知進行勘查之意，謝家
    富並未開鎖，僅指示保全人員在旁錄影，故勘查人員無從進
    入建物調查或勘測」乙節屬實，並可證明系爭建物於現場勘
    查時，為「四周牆壁不全，且建物立面之外表飾材並粉飾、
    門窗等諸多勘驗項目均尚未完成」及未有「屋簷、雨遮、陽
    台等突出物」之狀態。
 2、再者，將系爭建物於98年11月26日、98年12月21日、99年9
    月20日之照片，與建築設計圖說互相對照後可發現，依設計
    圖說所示，系爭建物之窗戶設計位置係位於外牆面之兩側，
    且兩窗中間為實心牆面，並無窗戶，惟照片所示之建築外觀
    卻是每層樓之整排均無外牆之狀態，足證系爭建物根本是四
    周牆壁不全之狀態。且觀證人梁志義證稱：「第131頁上方
    照片所示外牆尚未完成」，證人黃凱琳證稱：「從建築圖說
    來看，原告陳情書之照片所示第1153號建照執照建物穿透地
    方的窗戶沒有開這麼大，也還沒有完成牆壁」、「依鑑定報
    告書第134頁上方照片，建物北向的外牆能看到的部分，3、
    4樓外牆沒有完成。依建築圖說是每個柱與柱兩側會有窗戶
    ，但照片所示只完成窗戶下方1米多高度的外牆部分，至於
    窗戶與窗戶中間的牆沒有完成。……。依第134頁上方照片
    ，左邊透空部分為東向，看不出來有完成，最多是與北向相
    同完成窗戶下方1米多高度的外牆部分」等語，更足證系爭
    建物之外牆尚未完成。
 3、又依建造執照建築工程完竣檢查報告表，勘驗項目包括「建
    築物周邊環境、排水」、「建築物主要構造、內部空間、立
    面及高度」、「建築物主要設備」、「騎樓地坪及天花板」
    、「其他」。且依系爭建物建造執照之設計要項，房屋之室
    內外粉飾材料為屋外貼磁磚，屋內粉刷油漆。惟依系爭建物
    於98年11月26日、98年12月21日、99年9月20日之照片，可
    知系爭建物不僅四周牆壁不全，且建築物立面之外表飾材並
    粉飾、門窗、內部空間及地坪之飾材並粉飾等諸多勘驗項目
    均尚未完成，原告及證人梁志義、謝家富竟稱系爭建物已完
    工云云，均非事實，委不可取，原告請求與完整建物相同補
    償，要非可取。
㈧、被告依最高行政法院發回意旨，分別提出依拆遷補償自治條
    例規定按6成計算之補償費，及依估價標準表按7成計算之補
    償費，及二者之差額等相關資料供參，以明本件原補償費之
    計算方式，對於原告確實較優：
 1、依拆遷補償自治條例規定按6成計算之補償費（自牆心起算
    之面積）：
  ⑴系爭建物於98年12月21日前尚未領有使用執照，且在施工中
    ，現場外觀磚牆均尚未完成，依拆遷補償自治條例規定，其
    補償費用之計算方式為合法房屋鋼筋混凝土造五層樓單價16
    ,400元之60％，核算後單價為9,840元，四層樓單價16,000
    元之60％，核算後單價為9,600元。復依拆遷補償自治條例
    第10條第8款規定，A4、A5棟建物建造執照內登載面積加計
    共66.62平方公尺，地上2至5層樓高3.5公尺，面積共266.48
    平方公尺，總樓層數5樓，總樓地板面積共333.1平方公尺。
    因一層樓高5.2公尺，已達標準3公尺並超過標準高度達1公
    尺以上，超高單價核算為23,616元，再以60％計算，其一層
    樓超高單價為14,169.6元，面積66.62平方公尺，補償費各
    為943,978.8元，2至5層樓部分（高3.5公尺及3.6公尺）以
    一般單價核算補償費各為2,622,163.2元，總樓層數5樓計3,
    566,142元，兩棟共計7,132,284元。
  ⑵B5棟建築執照內登載總樓地面積為1,696.18平方公尺，係部
    分拆除，地上1層樓高5.2公尺，拆除面積共249.441平方公
    尺，地上2至4層樓高3.5公尺，拆除面積共748.323平方公尺
    ，總樓層數4樓，因一層樓高5.2公尺已達標準3公尺並超過
    標準高度達1公尺以上，超高單價23,040元，以60％核算為1
    3,824元，拆除面積249.441平方公尺，一層樓補償費為3,44
    8,272.4元，2至4層樓部分以一般單價9,600元（16,000×60
    ％）核算，拆除面積748.323平方公尺，2至4層樓核算補償
    費為7,183,900.8元，總樓層數共計補償費10,632,173元。
 2、將系爭建物之外牆與牆柱面積納入補償費之計算範圍：
  ⑴A4棟：其建造執照內登載之地上1層樓外牆面積共1.4496平
    方公尺，地上2至5層樓之外牆面積共5.7984平方公尺，因一
    層樓高5.2公尺，已達標準3公尺並超過標準高度達1公尺以
    上，以超高單價核算單價為23,616元，再以60％計算，其1
    樓超高單價為14,169.6元，面積1.4496平方公尺，補償費為
    20,540.25元，2至5層樓部份（高3.5公尺及3.6公尺），以
    一般單價（16,400×60％）9,840元，面積共5.7984平方公
    尺，2至5層樓核算補償費總計為57,056.26元，總樓層數5樓
    計77,596.51元。另牆柱部分面積各為0.344813平方公尺，1
    樓超高單價為14,169.6元，面積0.344813平方公尺，補償費
    為4,885.86元，2至5層樓一般單價為9,840元，核算補償費
    總計為13,571.84元，總樓層數5樓計18,457.70元。
  ⑵A5棟：依其建造執照內登載之地上1層樓外牆面積共2.12835
    平方公尺，地上2至5層樓之外牆面積共8.5134平方公尺，因
    一層樓高5.2公尺，已達標準3公尺並超過標準高度達1公尺
    以上，故以超高單價核算單價為23,616元，再以60％計算，
    其1樓超高單價為14,169.6元，面積2.12835平方公尺，補償
    費為30,157.87元，2至5層樓部份（高3.5公尺及3.6公尺）
    ，以一般單價9,840元，面積共8.5134平方公尺，2至5層樓
    核算補償費總計為83,771.86元，總樓層數5樓計113,929.72
    元。另牆柱部分面積各為1.06725平方公尺，1樓超高單價為
    14,169.6元，面積1.06725平方公尺，補償費為15,122.51元
    ，2至5層樓一般單價為9,840元，核算補償費總計為42,006.
    96元，總樓層數5樓計57,129.47元。
  ⑶B棟：外牆係部分拆除，地上1層樓高5.2公尺，拆除之外牆
    面積共3.5091平方公尺，地上2至4層樓高3.5公尺，拆除之
    外牆面積共10.5273平方公尺，總樓層數4樓，因一層樓高5.
    2公尺，已達標準3公尺並超過標準高度達1公尺以上，以超
    高單價核算單價為23,040元，以60％核算超高單價為13,824
    元，拆除之外牆面積共3.5091平方公尺，一層樓補償費為48
    ,509.80元，2至4層樓部分（高3.5公尺），以一般單價9,60
    0元核算，拆除之外牆面積共10.5273平方公尺，2至4層樓核
    算補償費為101,062.08元，總樓層數共計補償費149,571.88
    元。關於牆柱部分面積各為2.88765平方公尺，1樓超高單價
    為13,824元，面積2.88765平方公尺，補償費為39,918.87元
    ，2至4層樓一般單價為9,600元，核算補償費總計為83,164.
    32元，總樓層數4樓計123,083.19元。
  ⑷系爭建物之補償費納入外牆與牆柱面積計算後，A4棟房屋總
    計3,662,196.21元，A5棟房屋總計3,737,201.19元，B棟房
    屋總計10,904,828.07元。
 3、依估價標準表按7成計算之補償費：因系爭建物於會勘日期
    （98年12月21日）前尚未領有使用執照且在施工中，參酌估
    價標準表，系爭建物均已完成4、5層床板，亦即完成結構部
    分占總工程百分之70，故依拆遷補償自治條例合法房屋鋼筋
    混凝土造5層樓單價16,400元百分之70，核算後單價為11,48
    0元，4層樓單價16,000元百分之70，核算後單價為11,200元
    。依據A4、A5棟建築執照內登載面積，各為地上1層樓高5.2
    公尺，面積共66.62平方公尺，地上2至5層樓高3.5公尺，面
    積共266.48平方公尺，總樓層數5樓，總樓地板面積共333.1
    平方公尺，因1層樓高5.2公尺，以超高單價核算單價為23,6
    16元，再以70％計算，其1層樓超高單價為16,531.2元，面
    積66.62平方公尺，補償費為1,101,309元，2至5層樓部分（
    高3.5公尺及3.6公尺），以一般單價11,480元（16,400×70
    ％），面積266.48平方公尺，2至5層樓核算補償費為3,059,
    190元，總樓層數5樓計4,160,499元，2棟共計8,320,998元
    。B棟房屋建造執照內登載總樓地板面積為1,696.18平方公
    尺，係部分拆除，地上1層樓高5.2公尺，拆除面積共249.44
    1平方公尺，地上2至4層樓高3.5公尺，拆除面積共748.323
    平方公尺，總樓層數4樓，因1層樓高5.2公尺，超高單價為2
    3,040元，以70％核算超高單價為16,128元，拆除面積249.4
    41平方公尺，一層樓補償費為4,022,984元，2至4層樓部分
    （高3.5公尺），以一般單價11,200元核算，拆除面積748.3
    23平方公尺，2至4層樓核算補償費為8,381,218元，總樓層
    數共計補償費12,404,202元。
 4、系爭建物依拆遷補償自治條例規定按6成（自牆心起算之面
    積）計算後，總補償費共17,764,457元，而原參酌估價標準
    表，按完成結構部份佔總工程7成補償計算總數額為20,725,
    200元，兩者差額為2,960,743元。又系爭建物納入外牆與牆
    柱面積按6成計算後，總計共18,304,225元，與估價標準表
    ，按完成結構部份佔總工程7成補償計算總數額為20,725,20
    0元，兩者差額為2,420,975元。由此可知，系爭建物之補償
    費用，依拆遷補償自治條例規定按6成計算者，不論是否納
    入外牆與牆柱面積計算，均顯然低於依估價標準表按7成計
    算之補償費用，足證本件原補償費用之計算方式顯然優於原
    告人所主張之補償方案，要無任何違法或不當等語，資為抗
    辯，並聲明判決求為駁回原告之訴。
五、參加人則以：系爭建物徵用補償費之認定，係被告依拆遷補
    償自治條例規定，按系爭建物建築執照所登載之樓層數、面
    積、構造等事項給予補償，並經地評會維持原查處結果，其
    評議程序並無違法或恣意之情事，地評會應享有判斷餘地。
    是本件應屬合法有據，亦無送請鑑定之必要。又拆遷補償自
    治條例雖於101年6月18日公布，惟與本件相關之估價標準（
    第6條、第8條）並未變更，顯無原告所指重建價格認定不合
    理情形。另拆遷補償自治條例第5條第2項所規定之2次，係
    指2次通知所有權人會同勘查清點，非如原告所稱2次勘查清
    點云云，要不可取。且本件B棟建物係自98年7月底開始興建
    ，A棟建物約於98年9月中旬開始興建，短短5個月即蓋至5樓
    ，顯有搶建之情形。另依99年9月20日辦理強制拆除時照片
    檢視B棟建物樓頂樓梯間突出物，其位置非處於建造執照平
    面圖所載位置，當視為違章建築，不予計算補償，故原告請
    求自非有理云云。
六、本件如事實概要欄所載之事實，經兩造分別具狀陳明在卷，
    並有各該公告及通知函、原告99年2月10日異議陳情書、99
    年3月20日再異議陳情書、地評會第118次會議紀錄、原處分
    書及訴願決定書附於訴願卷可憑，洵堪認定。兩造之爭點為
    ：被告就徵用建築改良物重建價格之查估結果，以徵用補償
    費公告核定補償費20,725,200元，是否已超過合理補償金額
    ，或尚有不足之少算金額？原告主張系爭建物於徵用公告時
    已施工完竣，被告誤以重建價格7成作為查估標準而少算30
    ％，且未計入A4、A5棟建築圖說所示陽台、樑柱、其外牆至
    牆心面積、B棟建築圖說樑柱及其外牆至牆心等短估之面積
    ，總共少算補償費金額合計13,283,353元，是否有據？
㈠、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢
    棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3
    項定有明文。本件原告不服本院前審判決，提起上訴，經最
    高行政法院廢棄原判決，發回本院更為審理，本院自應受其
    法律上見解之拘束，並以其發回意旨作為本判決論述之基礎
    ，先予敘明。
㈡、次按「（第1項）國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵
    用私有土地或土地改良物。……（第4項）第2章規定，於徵
    用土地或土地改良物時，準用之。但因情況緊急，如遲延使
    用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經
    中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。……
    （第6項）因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用
    前之使用者，準用第31條規定給予補償。」為行為時土地徵
    收條例第58條第1項、第4項及第6項所明定。依此準用規定
    ，則土地徵收條例第22條第1、2項：「（第1項）土地權利
    關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內
    向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市
    或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情
    形以書面通知土地權利關係人。（第2項）被徵收土地權利
    關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市
    或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利
    關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。」第23條第
    1項：「被徵收之土地或土地改良物自公告日起，除於公告
    前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利
    ，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合併、移轉或
    設定負擔。土地權利人或使用人並不得在該土地為建築改良
    物之新建、增建、改建或採取土石、變更地形或為農作改良
    物之增加種植。其於公告時已在工作中者，應即停止。」及
    第31條第1項、第3項：「（第1項）建築改良物之補償費，
    按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。……（第3項
    ）建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）
    主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機
    關定之。」之規定，於國家因興辦臨時性之公共建設工程徵
    用私有土地或土地改良物時，亦得準用。蓋徵用制度乃國家
    為興辦臨時性之公共建設工程需要，而暫時限制人民對於私
    有土地之使用權利，俟該臨時性公共建設工程完成或徵用期
    間屆滿時，該土地仍須返還於土地所有人，其程序係準用土
    地徵收程序。另因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為
    徵用前之使用者，必須破壞該土地改良物，此與徵收土地時
    ，因不能或不便遷移其建築改良物而一併徵收情形相同。從
    而，依上開土地徵收條例第58條第6項準用同條例第31條第1
    項規定，對於因一併徵用而須拆除之建築改良物，應發給補
    償費，且應按徵用當時該建築改良物之法定重建價格估定之
    。
㈢、又按「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法
    興建或建築管理前興建完成之建物。」「建物重建價格之核
    算以拆除面積乘以重建單價計算。其拆除面積之計算，以建
    物各層外牆或外柱面以內面積計算，重建單價依建物主體構
    造材料及裝修材料由直轄市或縣（市）政府另定之。」為依
    土地徵收條例第31條第3項規定訂定之行為時查估基準第2條
    及第4條所規定。又「本自治條例所稱之建築改良物，係指
    下列各款：一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物。
    二、依建築法領有使用執照之建築物。」、「（第1項）舉
    辦公共工程用地內之建築改良物、工廠生產設備及農作改良
    物應由本府有關單位派員查明下列事項，作為估定補償價額
    之依據：一、建築改良物：所在地。所有權人姓名、住址。
    主要構造材料、構造面積及使用情形。建築年月。附屬設施
    。……（第2項）前項建築改良物、工廠生產設備及農作改
    良物調查，應通知所有權人會同勘查清點作成紀錄，如經通
    知兩次未到場，本府得逕赴現場勘查清點、記錄及拍照存證
    做為補償依據，其經勘查後再行設置或種植者不予補償。」
    、「需地機關應依照實地調查資料估算拆遷補償費……。」
    、「建築物之主體構造材料分為下列各種：（第1款）一、
    鋼筋混凝土造。」、「建築物以重建價格補償，其計算方式
    如下：（第1款）一、房屋重建價格以拆除面積乘以重建單
    價計算。重建單價按構造材料分別評定如下：（一）鋼筋混
    凝土造：……3層、4層樓房每平方公尺1萬6千元，5層樓房
    每平方公尺1萬6千4百元……（第3款）三、房屋拆除面積之
    計算，以房屋各層外牆或外柱面以內面積計算；如為共同壁
    （柱）者，以中心線以內面積計算；屋簷雨遮、陽台等突出
    物以垂直投影面積計算。（第4款）四、建築物拆除後，賸
    餘樑版結構部分有安全顧慮者，整個版面應予以拆除補償，
    如牴觸戶不同意拆除，願自行補強支撐而能取得建築師或專
    業技師之安全證明者，發給拆除補償同額費用供其補強，該
    補強工作並應於拆除後3個月內完成，否則仍應予以拆除。
    ……（第9款）各種建築之標準樓層高度為3公尺，各樓層高
    度超過或低於標準高度達1公尺，為超高或偏低，其單價計
    算公式如下：超高單價＝﹝標準單價＋（樓層高度－標準高
    度）/標準高度×60％×標準單價﹞……（第10款）十、建
    築物四周牆壁不全者，其搭建牆壁達全部應有牆壁面積50％
    以上者，其建築物補償價格按第1款補償標準8成計算；未達
    50％者按6成計算。建築物無頂蓋者，其建築物補償價格按
    第1款補償標準6成計算。」分別為拆遷補償自治條例第2條
    、第5條第1項第1款及第2項、第6條、第9條、第10條第1款
    第1目、第3款、第4款、第9款及第10款所明定。準此，上開
    規定就應發給徵用補償費之建築改良物之範圍、重建價格之
    計算，已定有認定及計算標準。是以，國家因興辦臨時性之
    公共建設工程，徵用私有建築改良物，須依上開規定之程序
    及標準，據以計算土地徵收條例第31條第1項所指之重建價
    格，始得謂已依法為相當之合理補償。而土地徵收條例第31
    條第1項所謂「徵收當時」，參諸同條例第23條關於徵收（
    徵用）公告效力之規定，自應以徵收（徵用）公告時，作為
    計算重建價格之基準時點。又依上開拆遷補償自治條例第2
    條規定，雖係以都市計畫第一次主要計畫發布前，或依建築
    法領有使用執照之合法建築物為補償適用對象，惟已請領建
    造執照興建中之建築物，因遭徵用，依土地徵收條例第23條
    第1項規定應停止興建，因此，依法興建之建物，即有無從
    依法領得使用執照之可能。而參諸行為時查估基準第2條則
    以依法興建之建物，為該基準所稱之建築改良物，並不以領
    有使用執照為條件。再者，對於建築物四周牆壁不全者，及
    建築物無頂蓋者，拆遷補償自治條例第10條第10款定有補償
    認定標準，益徵並不以領有使用執照為補償要件。故依法體
    系解釋，已取得建造執照之建築物，既屬依法興建之建物，
    並非違章建築，則在未取得使用執照前遭徵用，應屬拆遷補
    償自治條例所稱之建築改良物，而有拆遷補償自治條例之適
    用。是以，依拆遷補償自治條例第10條第10款規定意旨，領
    有建造執照之建築改良物於公告徵用時之現況未達完工狀態
    ，四周牆壁不全，且搭建牆壁未達全部應有牆壁面積50％者
    ，應依同條第1款房屋重建價格，即「拆除面積乘以重建單
    價」計算所得之6成為其徵用補償費數額。
㈣、經查，系爭建物係領有被告工務局所核發建造執之興建中鋼
    筋混凝土造建築物，然迄至98年11月25日公告徵用系爭土地
    時，尚未依法完工及核發使用執照等情，有被告工務局98年
    12月8日高市工務建字第0980044913號函及建造執照3份在卷
    （本院前審卷1第129頁-第138頁）可參。另依系爭建物98年
    11月26日照片所示（本院前審卷3第186至189頁），A4、A5
    及B棟建物仍搭設鷹架，部分模版尚未撤除，四周牆壁空洞
    ，且仍在灌漿中，足證系爭建物於公告徵用時外牆仍未完成
    。又依牴觸地上物調查紀錄表及98年12月21日照片所示（本
    院前審卷2第77至79頁、第232至237頁），A4及A5棟建物之
    鷹架仍未撤除，足認其外牆於現場勘查時仍未完成。B棟建
    物於會勘時雖已撤除鷹架，惟依證人梁志義於本院前審就其
    出具A4、A5棟之鑑定報告書第131頁照片證稱外牆尚未完成
    等語（本院前審卷3第32、82頁），以及證人黃凱琳於本院
    前審證稱：「（原告共同訴訟代理人：請鈞院向證人提示鑑
    定報告書『鑑定案號：00000000』第134至136頁照片，請證
    人從照片判斷第1153號建造執照建物之外牆是否已完成？）
    第1153號建造執照建物只有4樓，依鑑定報告書第124頁上方
    照片，建物北向的外牆能看到的部分，3、4樓外牆沒有完成
    。依建築圖說是每個柱與柱兩側會有窗戶，但照片所示只完
    成窗戶下方1米多高度的外牆部分，致於窗戶與窗戶中間的
    牆沒有完成。依第135頁照片上方照片，建物南向與西向的
    外牆有完成，沒有開窗。依第134頁上方照片，左邊透空部
    分為東向，看不出來有完成，最多是與北向相同完成窗戶下
    方1米多高度的外牆部分。」等語（本院前審卷3第27頁以下
    、第112-114頁），核其陳述內容與當時拍攝照片（拍攝日
    期98年12月24日）相符，應可採信。是系爭建物外牆依98年
    12月間拍攝之照片既顯示均未完成，則往前推算，更可確定
    系爭建物於98年11月25日徵用公告時外牆更為不全，原告主
    張系爭建物於公告徵用或查估時，業已完工云云，洵無可採
    。是被告以系爭建物於公告徵用時外牆均未完成，四周牆壁
    空洞不全，及上開所述各情形，研判認其搭建牆壁尚未達全
    部應有牆壁面積50％，核無違誤，依此認定事實適用拆遷補
    償自治條例第10條第10款規定，自應以補償標準之6成計算
    補償價格。又依拆遷補償自治條例第10條第1款第1目規定鋼
    筋混凝土造合法房屋5層樓每平方公尺重建單價16,400元，
    倘按其6成核算補償價格，重建單價每平方公尺為9,840元；
    另按鋼筋混凝土造合法房屋4層樓每平方公尺重建單價16,00
    0元之6成計算，核算補償價格，每平方公尺重建單價則為9,
    600元。
㈤、徵用系爭建物應受合法補償金額之計算：
 1、徵用補償費公告係以系爭建物之建造執照所登載之樓地板面
    積為準，據以辦理補償。其所認定之補償面積，包括：⑴A4
    、A5棟部分：因係全部拆除，故均依其建造執照記載面積，
    亦即各為地上l層樓高5.2公尺，面積共66.62平方公尺，地
    上2至5層樓高3.5公尺，面積共266.48平方公尺，總樓層數5
    樓，各棟總樓地板面積分別為333.1平方公尺（全部拆除）
    。⑵B棟部分：僅部分拆除，依其建造執照所載樓層數4樓，
    總樓地板面積為1696.18平方公尺，並依地上l層樓高5.2公
    尺，拆除面積249.441平方公尺，及地上2至4層樓高3.5公尺
    ，拆除部分之面積共748.323平方公尺，以二者合計拆除面
    積997.8平方公尺計算補償面積等情，為兩造所不爭，並有
    系爭建物建造執照、被告製作之牴觸地上物調查紀錄表、系
    爭建物補償費印領清冊等附卷可稽（本院前審卷2第70至75
    頁、第77至80頁）。然建造執照之樓地板面積係依建築技術
    規則加以算定，而按行為時建築技術規則建築設計施工編第
    1條第3款：「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心
    線以內之最大水平投影面積……。」及第162條規定：「前
    條總樓地板面積依本編第1條第5款、第7款及下列規定計算
    之：一、每層陽臺、屋簷突出建築物外牆中心線或柱中心線
    超過2.0公尺或雨遮、花臺突出超過1.0公尺者，應自其外緣
    分別扣除2.0公尺或1.0公尺作為中心線，計算該層樓地板面
    積。每層陽臺面積未超過該層樓地板面積之10％部分，得不
    計入該層樓地板面積。每層共同使用之樓梯間、昇降機間之
    梯廳，其淨深度不得小於2.0公尺；其梯廳面積未超過該層
    樓地板面積10％部分，得不計入該層樓地板面積。但每層陽
    臺面積與梯廳面積之和超過該層樓地板面積之15％部分者，
    應計入該層樓地板面積；至無共同使用梯廳之住宅用途使用
    者，每層陽臺面積之和，在該層樓地板面積12.5％或未超過
    8平方公尺部分，得不計入總樓地板面積。……。」及參酌
    證人黃凱琳（工務局建築管理處副工程師）於本院101年8月
    7日行準備程序時證稱：「（本院前審卷2第99頁至第110頁
    建築執照存根所示面積有無包含建築設計圖之陽台、樑柱面
    積在內？樓地板面積如何計算？）總樓地板面積是每一層建
    築面積的加總結果，每一層建築面積是以每一層長度〔牆心
    （即牆壁中心點）對牆心〕乘以寬度（牆心對牆心）計算；
    至於陽台部分，建築技術規則有規定某種程度是優待而不計
    入建築面積，若超出建築技術規則優待部分，就會將超出優
    待的面積算入陽台所在樓層的建築面積裡。」「（假設在一
    層樓的牆壁有樑柱時，樑柱面積是否另外計算？或仍以牆心
    對牆心計算建築面積？）仍是以每層樓的長度（牆心對牆心
    ）乘以寬度（牆心對牆心）計算建築面積，不會另外計算樑
    柱面積，因為樑柱是屬於結構系統。」「（本件第471、472
    號建造執照核准圖說有無陽台？）第471、472號建造執照核
    准圖說均有記載陽台，第471號從2至5樓均有陽台，於圖說
    左下方面積計算式之『十、陽台面積檢討』欄有記載計算式
    ，計算式中所載『〈』符號，是表示小於優待面積，就不會
    算入該樓層的建築面積裡，亦即不會算入建造執照存根之總
    樓地板面積裡。而第471、472號之陽台面積均未算入建築面
    積裡。」「（第1153號建造執照核准圖說有無陽台、凸出外
    牆的樑柱？有無計入建造執照存根之建築面積？）第1153號
    建造執照核准圖說沒有記載陽台，有凸出外牆的柱與凸出樓
    板心的樑，但樑柱為結構系統，均不算入建築面積。」等語
    （本院前審卷2第119頁以下），即可明瞭被告徵用補償費公
    告之面積計算標準，核與辦理徵用補償所應遵守之行為時查
    估基準第4條及拆遷補償自治條例第10條第3款規定以建物外
    牆或外柱面以內面積之計算標準，並非一致。是以，徵用補
    償費公告以建造執照登載之樓地板面積作為估算本件應補償
    面積之基準，即有未計入A4、A5棟建築圖說所示陽台、樑柱
    、其外牆至牆心面積，及B棟建築圖說樑柱及其外牆至牆心
    之面積，致與合法應補償面積有所不合而產生短估情事。故
    系爭建物應受合法補償之面積，除徵用補償費公告所計算之
    系爭建物建造執照所登載樓地板面積外，尚應加計上開短估
    部分之面積，始為正確，應可認定。
 2、徵用補償費公告所核算補償面積（即建造執照所登載之樓地
    板面積）之合法補償金額：
  ⑴A4棟、A5棟建物重建價格：1層樓高5.2公尺，依拆遷補償自
    治條例第10條第9款規定，已達標準3公尺且超過標準高度達
    l公尺以上，須以超高單價核算單價為23,616元﹝16,400＋
    （5.2－3.0）/3×60％×16,400＝23,616﹞，再以60％計算
    ，其1層樓超高單價為14,169.6元，拆除面積66.62平方公尺
    ，補償費各為943,978.8元（14,169.2元×66.62平方公尺）
    ；2至5層樓高3.5及3.6公尺，因未達標準3公尺並超過標準
    高度達1公尺以上，以一般單價9,840元，拆除面積266.48平
    方公尺，5層樓合計，A4棟、A5棟各為3,566,142元。
  ⑵B棟建物重建價格：1層樓高5.2公尺，已達標準3公尺並超過
    標準高度達1公尺以上，以超高單價核算單價為23,040元﹝1
    6,000＋（5.2－3.0）/3.0×60％×16,000＝23,040﹞，再
    以60％計算，1層樓超高單價為13,824元，拆除面積249.441
    平方公尺，1層樓補償費為3,448,272.4元（13,824元×249.
    441平方公尺）；2至4層樓高3.5公尺，因未達標準3公尺並
    超過標準高度達1公尺以上，以一般單價9,600元核算，拆除
    面積748.323平方公尺，2至4層樓核算補償費為7,183,900.8
    元，合計補償費10,632,173元。
  ⑶從而，徵用補償費公告所核算之補償面積，依拆遷補償自治
    條例第10條第10款規定按補償標準6成計算之補償費合計17,
    764,457元（3,566,142元+3,566,142元+10,632,173元＝17,
    764,457元）。
 3、原告主張短估面積部分之合法補償金額：
    徵用補償費公告之補償面積，有短估情形，已如前述，惟究
    竟短估面積多少，兩造主張並不相同，茲就原告所主張範圍
    ，予以判斷、計算其少算之補償費金額如下：
  ⑴A4棟建物部分：
    縱認原告所主張應採算之短估面積（參照本案卷2第248頁1-
    3附表面積），均為可採，並以此為計算基礎，則1層樓高5.
    2公尺，依拆遷補償自治條例第10條第9款規定，已達標準3
    公尺且超過標準高度達l公尺以上，以超高單價核算單價為2
    3,616元，再以60％計算，其1層樓超高單價為14,169.6元，
    短估面積10.38平方公尺，補償費為147,080.448元，2至5層
    樓高3.5及3.6公尺，因未達標準3公尺並超過標準高度達1公
    尺以上，以一般單價9,840元，短估面積42.34平方公尺，補
    償費為416,625.6元。合計563,706.048元（147,080.448元
    ＋416,625.6元＝563,706.048元）。
  ⑵A5棟建物部分：
    縱認原告所主張應採算之短估面積（參照本案卷2第250頁1-
    3附表面積），均為可採，並以此為計算基礎，則1層樓高5.
    2公尺，依拆遷補償自治條例第10條第9款規定，已達標準3
    公尺且超過標準高度達l公尺以上，須以超高單價核算單價
    為23,616元，再以60％計算，其1層樓超高單價為14,169.6
    元，短估面積13.54平方公尺，補償費為191,856.384元，2
    至5層樓高3.5及3.6公尺，因未達標準3公尺並超過標準高度
    達1公尺以上，以一般單價9,840元，短估面積54.97平方公
    尺，補償費為540,904.8元。合計：732,761.184元（191,85
    6.384元＋540,904.8元＝732,761.184元）。
  ⑶B棟建物部分：
    縱認原告所主張應採算之短估面積，除後述之頂樓突出物面
    積以外（參照本案卷2第252頁1-3附表面積），均為可採，
    並以此為計算基礎，則1層樓高5.2公尺，已達標準3公尺並
    超過標準高度達1公尺以上，以超高單價核算單價為23,040
    元，再以60％計算，1層樓超高單價為13,824元，短估面積2
    0.89平方公尺，1層樓補償費為288,783.36元，2至4層樓高3
    .5公尺，因未達標準3公尺並超過標準高度達1公尺以上，以
    一般單價9,600元核算，短估面積73.32平方公尺，2至4層樓
    核算補償費為703,872元。合計992,655.36元（288,783.36
    元＋703,872元＝992,655.36元）。
  ⑷B棟屋頂突出物（即頂樓樓梯間）部分（參照本案卷2第252
    頁1-3附表）：
    經查，原告就B棟屋頂突出物之實際興建位置，與其核定之
    建造執照設計施工圖所載位置有違，此有拆除時之現場照片
    （本院前審卷2第260頁）及建造執照平面圖（本院前審卷1
    第49頁）可資比對參照，亦即B棟建物遭徵用之範圍內，建
    造執照設計圖無此部分建物之設計，此乃被告未經獲准變更
    設計，未遵照B棟原建築圖說設計之位置，即擅自移位至徵
    用範圍內先行動工建造而發生牴觸徵用範圍之建物（詳後述
    理由㈥、1）。次按建築法第8條規定「本法所稱建築物之主
    要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構
    造。」，而B棟屋頂突出物包含承重牆壁、樓地板及屋頂之
    構造，且依原告自行計算結果，B棟屋頂突出物高達36.62平
    方公尺之樓地板面積，核屬B棟建物之主要構造，則其從坐
    落於非徵用範圍內位置，改變為坐落於徵用範圍內位置，係
    屬變更主要構造，應依建築法第39條第1項申請辦理變更設
    計始得為之，此觀被告所屬工務局102年1月22日高市工務建
    字第10230329300號函（本院前審卷3第153頁）自明。是以
    ，此部分建物既為未經獲准變更設計擅自建造，核屬土地徵
    收條例第5條第1項第3款所稱依法令不得建造之建築改良物
    ，而為非合法建物，依同條例第3項規定不予補償，自不應
    將之計入補償面積。至於原告主張業已合法申請變更設計，
    且經被告審查准予變更設計云云，並以B棟建築執照及雜項
    執照規定項目審查表（本案卷2第231頁）為證，然此乃系爭
    建物徵用期限屆滿後，原告另行提出申請經被告於101年9月
    19日收件審查擬准予變更設計，已在本件補償基準時點之徵
    用公告時間之後，無從影響其於徵用當時係屬依法令乃不得
    建造建築改良物之性質，自不能採為有利於原告主張之依據
    。從而，原告主張屋頂突出物非屬造物之主要構造，依法可
    先行動工，事後補辦變更設計，且事後已補辦申請獲准許變
    更設計，不應否定其為合法建物並拒絕補償云云，並無可採
    。此部分屋頂突出物之面積，自不能列入徵用補償費之計算
    範圍。
  ⑸原告雖主張系爭土地上另有鐵皮屋建物1棟（包含監工房、
    材料庫、工務所），在徵用範圍內，亦屬補償費短估之面積
    ，請求併計入計算補償費範圍云云。惟查，該棟鐵皮屋雖坐
    落於系爭土地上，但並非本件公告徵用之建築改良物，此從
    徵用補償費公告所附之徵用補償費印領清冊（本院前審卷1
    第86頁）中，僅記載有3棟RC構造房屋，而無鐵皮屋建物，
    即可明證，原告主張鐵皮屋亦在徵用範圍內云云，與事實不
    合。至於原告一再主張徵用處分違法，漏未將鐵皮屋列入徵
    用範圍，核屬應否對內政部徵用處分尋求救濟之範疇。況如
    前述，原告前已對內政部徵用處分循序提起行政訴訟而遭駁
    回確定在案，其再事爭執，並無可採。又該棟鐵皮屋係未經
    申請雜項建造執照之違章建築物，此為兩造不爭之事實，核
    與查估基準第2條所指「依法興建完成之建物」、拆遷補償
    自治條例第2條所指「依建築法領有使用執照之建築物」或
    如前所述解釋上亦有該條適用之「已領有建造執照之建築物
    」，均不符合，自非本件徵用之拆遷補償範圍。故原告不服
    徵用補償費公告之補償金額，認有少算補償費情形，於申請
    被告決定再予補發徵用補償金之異議、復議、行政救濟程序
    中，請求就鐵皮屋建築物部分發給損失補償費，依法無據，
    自不能將之列入徵用補償費之計算範圍。
  ⑹綜上所述，排除原告主張採算之B棟屋頂突出物部分、鐵皮
    屋部分之面積外，關於上開A4棟、A5棟、B棟建物部分，縱
    認原告主張短估面積部分之計算，均屬可採，則短估面積部
    分少算之合法補償費合計2,289,122.592元（147,080.448元
    ＋416,625.6元＋191,856.384元＋540,904.8元＋288,783.3
    6元＋703,872元＝2,289,122.592元）。
 4、綜合上開計算結果，除徵用補償費公告所核算面積部分之合
    法補償金額外，再加計原告主張短估面積部分之合法補償金
    額（排除B棟屋頂突出物、鐵皮屋部分）合計為20,053,580
    元（17,764,457元+2,289,122.592元＝20,053,580元小數點
    後四捨五入），亦低於徵用補償費公告核定之補償費金額20
    ,725,200元。亦即徵用補償費公告所核定之補償費金額，已
    超過依法律規定之合法補償金額，原告享有之徵用系爭建物
    之公法上請求權已獲得滿足。是以，原告主張尚有補償不足
    之少算金額，請求被告作成補發建築改良物補償費之行政處
    分，洵屬無據。
㈥、原告雖主張依梁志義建築師所為鑑定報告，系爭建物均已按
    圖施工完竣，並無四周牆壁不全之情形，應按重建單價百分
    之百核算補償價格云云。惟查：
 1、原告提出由梁志義建築師擔任鑑定人之高雄市建築師公會鑑
    定報告（外放案卷，鑑定案號00000000號為A4、A5棟之鑑定
    報告；鑑定案號00000000號為B棟之鑑定報告）記載：柯錫
    佳店舖住宅新建工程，未報勘驗先行動工，違反建築管理法
    令，須經安全鑑定，確定施工尺寸、村料符合設計規範後，
    始可繼續後續工程。所記載之鑑定日期，關於B棟部分為98
    年11月20日至98年12月24日，關於A4、A5棟部分為98年12月
    18日起至98年12月23日止（見各鑑定報告第2頁）。又A4、A
    5棟部分鑑定報告雖載有：「九、鑑定結論：……2、本鑑定
    建築物在進行各樓層排紮鋼筋時，監造人（即鑑定人）均到
    場親自勘驗……，經勘驗與設計圖合格後，始同意次日進行
    混凝土澆灌。」等語，縱係如此，然據同報告第87-89頁顯
    示，98年11月26日仍在進行混凝土澆灌工程，尤其鑑定人梁
    志義建築師之鑑定時間為98年12月18日至98年12月23日，報
    告內所附建物之相片顯示98年12月7日頂樓女兒牆板模尚在
    ，而最後拍攝建物之日期為98年12月24日（鑑定報告第2頁
    、第131-132頁），均在徵用公告生效之後，則原告違反土
    地徵收條例第23條有關公告時已在工作中者，應即停止之規
    定甚明，是上開鑑定報告不足作為A4、A5棟建物於98年11月
    25日徵用公告時已按圖竣工之證明。另B棟部分鑑定報告雖
    記載：「九、鑑定結論：……2、現場已完成之構造尺寸，
    經鑑定人與工地主任逐層抽樣核對，均與設計圖說符合……
    。」等語，然原告如依照B棟原建築圖說設計之位置建造頂
    樓屋頂突出物（即樓梯間），就不會發生牴觸徵用範圍而遭
    到拆除。但原告明知其事，卻未經獲准變更設計，即擅自將
    之變更位置，而將本應建造於圖說西邊中段，移位到徵用範
    圍內即圖說東邊中段位置加以建造等情，業據被告訴訟代理
    人陳述在卷（本院前審卷2第65、125頁筆錄），復為原告柯
    錫佳所不爭（見本院前審卷2第66、125、126頁筆錄），並
    經證人即被告所屬工務局建築管理處副工程師黃凱琳及原告
    所舉證人謝家富於本院證述甚明（本院前審卷2第125頁、本
    院前審卷3第39-40頁），並有原建築圖說（本院前審卷1第4
    9頁）與原告申請變更設計之圖說可資對照（本院前審卷2第
    146-149頁）。雖然原告曾就其擅自施工之B棟建物辦理變更
    設計，惟其第1次即98年11月19日之申請，業經被告所屬工
    務局於98年11月30日核退；嗣原告於100年5月12日第2次申
    請變更設計，經該局以本案竣工日期為99年9月24日，請依
    建築法相關規定辦理竣工展期後再依規定申辦為由，於100
    年6月23日予以否准。原告遂再次於100年6月28日提出申請
    ，至此才獲該局於100年7月8日核准，然因B棟建物係於徵用
    拆除（拆除日期99年9月2日）後才獲核准變更設計，故其先
    行動工與圖說不符部分，已依建築法第39條及第87條予以處
    罰等情，此有被告所屬工務局函復本院之102年1月22日高市
    工務建字第10230329300號函及102年2月22日高市工務建字
    第10231044000號函附卷可稽（本院前審卷3第153頁、第248
    -249頁）及原告申請變更設計之圖說可資參照（本院前審卷
    2第146-149頁）。綜上可知，B棟建物於證人梁志義於前述
    98年11月20日至98年12月24日辦理該建物之鑑定時，單就屋
    頂突出物（即樓梯間）一項，已與圖說不符，則原告顯未按
    圖施工甚明，然證人梁志義卻出具上述之鑑定報告謂其逐層
    抽樣核對，均與設計圖說相符云云，顯與事實不符，故該鑑
    定報告之信憑性甚低，即不足以採為有利於原告主張之依據
    。
 2、又依內政部營建署91年11月15日營署建管字第0912917970號
    函意旨（本院前審卷3第198頁），安全鑑定報告及結構強度
    證明文件之鑑定人員，不宜與該建造執照之設計、監造之建
    築師、專業技師相同。然該鑑定案之建築師梁志義即為系爭
    建築之設計及監造人，則系爭建物之安全鑑定復再由梁志義
    建築師製作，其顯不顧利益迴避原則，其所為鑑定結論是否
    可信，已非無疑。再者，梁志義建築師於本院前審審理時亦
    結證：「（鑑定報告可以看出哪些資料？）只能看出混凝土
    強度、鋼筋有無輻射、鋼筋的拉力、重量有無符合設計圖。
    」「（對於工程進度情形是否了解？）不是很清楚。」「（
    被告訴訟代理人問：鑑定報告最主要的用途是在鑑定結構安
    全或是工程進度？）不認定工程進度，工程進度是建管單位
    的權利，主要是在鑑定結構安全的問題。」等語（本院前審
    卷3第30頁、第36頁），足認該鑑定報告書係就系爭建物建
    築結構安全所為鑑定，尚無法據以證明系爭建物有無按建造
    執照圖說施工。雖證人梁志義復稱：鑑定報告書所鑑定的建
    物最後是有完成，其有親自從A4棟、A5棟建物第1層樓勘驗
    至第5層樓，且與設計圖一樣，只是窗扇還沒裝上去；B棟建
    物只有4層樓偶爾有去看，但1至4樓的樑柱、板、牆的尺寸
    是有按圖施工云云（本院前審卷3第33頁、第34頁）。惟經
    被告質問證人梁志義究有無到現場丈量乙事，其答稱：「配
    合營造廠抽樣丈量，不是全部丈量。」等語（本院前審卷3
    第35頁），然其抽樣位置為何？以何方法丈量？數據為何？
    抽樣丈量是否足以判定實際建築與建築執照圖說相符？均非
    無疑。至梁志義復以書狀向本院前審陳稱：「(1)第471、47
    2號建物部分，經陳報人丈量結果與設計圖相符完工，而已
    經同第468號……等6張建照一起申請使用執照。(2)第1153
    號建物部分，地上1至4樓之主要結構的樑、柱、板、牆的尺
    寸，均有按圖施工完成，而已經同第468……號等6張建照一
    起申請使用執照。(3)丈量紀錄已無保留。」（本院前審卷3
    第202頁）等語，然其既未提出具體丈量紀錄為憑，參以前
    述鑑定報告之鑑定時間已在系爭徵用公告之後，該鑑定報告
    復有前述明顯不足採信之處，其於本院之證言又不足以確認
    系爭建物有按圖施工，則其事後再向本院遞送書狀表示系爭
    建物有按圖施工云云，顯係坦護原告之詞，不足作為有利原
    告之認定。
 3、至於原告另提出由梁志義建築師100年4月間製作之鑑定報告
    書（鑑定案號：00000000，鑑定標的：B棟拆除後剩餘建物
    ）及臺灣省土木技師公會99年9月10日製作之「高雄市○○
    區○○段00○00○0○號兩棟建築物部分拆除安全鑑定報告書
    」（本院卷外放），均是針對系爭建物遭拆除後所餘建物之
    結構安全所作之鑑定，核與拆除面積部分之計算，並無關係
    。換言之，遭拆除部分之面積若干，既不在其鑑定範圍，故
    原告執此鑑定報告，據以證明系爭建物於98年11月25日徵用
    公告時已按圖施工完竣云云，洵無可採。
㈦、原告雖主張被告未現場勘估，且僅曾於98年12月10日以高市
    府工新字第0980072106號函通知原告柯錫佳到場會勘，並未
    通知原告柯瑞峰、柯建宏；另98年12月16日、18日也祇是以
    電話通知，未以書面為之，違反土地徵收條例第12條第1項
    但書「應於7日前通知所有人」之規定，及拆遷補償自治條
    例第5條第2項規定主管機關應通知所有人2次未到場，始得
    由主管機關逕行勘估之正當行政程序云云。惟查：
  ⑴土地徵收條例第12條第1項規定：「需用土地人經依前條規
    定協議不成時，為申請徵收土地或土地改良物之需，得洽請
    直轄市或縣（市）主管機關會同有關人員進入公、私有土地
    或土地改良物內實施調查或勘測，其所有權人、占有人、使
    用人或管理人不得拒絕或阻撓。但進入建築物或設有圍障之
    土地調查或勘測，應於7日前通知其所有權人、占有人、使
    用人或管理人。」旨在賦予需用土地人為申請徵收（用），
    擬具計畫書之需要，得先進入徵收（用）土地內為調查或勘
    測工作。本件如前所述，被告係於內政部核准徵用長明段74
    、74-2地號土地，及一併徵用其上之土地改良物後，為確定
    土地改良物於徵用公告時之現狀及補償價額，故於98年12月
    21日至現場勘查，即與需用土地人為擬具徵收（用）計畫書
    而進入土地內實施調查或勘測之情形有別，原告主張被告有
    未依土地徵收條例第12條第1項但書規定之「應於7日前通知
    其所有權人、占有人、使用人或管理人」程序辦理之違法情
    事云云，即非可採。
  ⑵次按「（第1項）舉辦公共工程用地內之建築改良物、工廠
    生產設備及農作改良物應由本府有關單位派員查明下列事項
    ，作為估定補償價額之依據：一、建築改良物：（一）所在
    地。（二）所有權人姓名、住址。（三）主要構造材料、構
    造面積及使用面積。（四）建築年月。（五）附屬設施。…
    …。二、工廠生產設備：……。三、農作改良物：……。（
    第2項）前項建築改良物、工廠生產設備及農作改良物調查
    ，應通知所有權人會同勘查清點作成紀錄，如經通知兩次未
    到場，本府得逕赴現場勘查清點、記錄及拍照存證做為補償
    依據，其經勘查後再行設置或種植者不予補償。」固為拆遷
    補償自治條例第5條所規定。然查，尚未辦理建物第一次所
    有權登記（保存登記）之建築改良物，因無所有權狀或建物
    登記謄本可憑認其所有權之歸屬，且因自己出資而建築之房
    屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人
    名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第75
    8條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台
    上字第100號判決要旨參照），故此種建築改良物所有權之
    歸屬，自有賴被告調查，非得逕依建造執照所載之起造人率
    予認定。經查，被告為辦理系爭建物補償費之查估作業，先
    後於98年12月10日以高市府工新字第0980072106號函通知原
    告柯錫佳、參加人等相關單位到場，復分別於98年12月16日
    、18日兩次電話通知原告柯錫佳，再以98年12月21日高市工
    新五字第0980024803號函請原告柯錫佳出席參加勘查；另參
    加人亦於98年12月15日以鐵工規字第0980016365號函通知原
    告柯錫佳到場等情，有各該函文附卷可查（本院前審卷2第2
    22、223頁、本院前審卷3第130頁），且為兩造所不爭執，
    則被告縱僅發函通知原告柯錫佳到場會同勘查，惟系爭建物
    至被告於98年12月21日勘查日為止，既均未取得使用執照及
    辦辦理建物第1次測量暨保存登記，尤其系爭建物之基地長
    明段74地號土地為原告柯錫佳所有，原告柯錫佳向來亦以陳
    情代表人自居（本院卷外放徵用土地計畫書原告柯錫佳98年
    4月13日陳情函）；此外，有關系爭建物之設計監造建築師
    及承造人亦均由原告柯錫佳掌控並與之締約，相關工程款也
    多由原告柯錫佳或其經營之仲正公司支付，至於原告柯瑞峰
    則赴美讀書、原告柯建宏當時未成年，並無其2人付款資料
    等情，業據原告柯錫佳於本院前審程序中陳述在卷（本院前
    審卷3第265-272頁、第323-325頁），苟若屬實，則衡諸原
    告柯錫佳為長明段74地號土地之所有權人，且系爭建物係原
    告柯錫佳簽約及付款等節，足認原告柯錫佳為系爭建物興建
    期間之實際出資人及管理人，其對系爭建物之情形知悉最詳
    ，故被告為辦理查估作業，乃先後發函或電話通知原告柯錫
    佳到場參與勘查，核與拆遷補償自治條例第5條第2項前段規
    定意旨並無不合。又本條項明定被告應通知所有權人會同勘
    查清點作成紀錄，意在促請所有權人到場，俾被告進行查估
    作業，則被告之通知方式只要使所有權人得以知悉查估作業
    日期即為已足，並未限制須以書面方式通知，故被告於98年
    12月10日發函通知後，再於同年月16日及18日電話通知其參
    與會勘，亦符合本項規定之立法意旨。原告亦不爭執其曾接
    獲被告以前揭函文或電話所為之通知，則被告已踐行拆遷補
    償自治條例第5條第2項前段規定之通知會勘程序，亦可認定
    。
  ⑶再查，被告為辦理系爭建物補償費之查估作業，先後於98年
    12月10日、16日、18日及21日發函或電話通知原告柯錫佳於
    同年12月21日參與勘查；參加人亦於98年12月15日函請原告
    柯錫佳到場，已如前述。惟原告柯錫佳當日並未到場，且工
    地大門深鎖，並有工地負責人及保全人員現場錄影等情，此
    有前揭98年12月21日會勘照片可證（本院前審卷3第232-237
    頁），再參以被告為執行拆除系爭牴觸徵用地範圍之建物部
    分，其受託執行拆除之泰興工程顧問有限公司為瞭解部分拆
    除之結構安全，於99年8月18日委託臺灣省土木技師公會鑑
    定，據該公會99年8月31日之會勘紀錄記載：「五、會勘概
    況：(一)會同申請單位及所有權人代表勘驗現場。(二)因於
    會勘前所有權人來函表示停止鑑定，因此本次會勘不進入室
    內進行勘驗，僅於外觀拍照……。」等情（本院前審卷4第3
    6-37頁），足認被告主張原告柯錫佳拒絕其進入系爭建物勘
    查等語屬實。是被告未能進入系爭建物實地調查，既係出於
    原告柯錫佳拒絕參與會勘所造成，自屬可歸責於原告之事由
    。衡諸系爭建物於公告徵用日仍在施工中，原告依土地徵收
    條例第23條規定本應停止施工，惟原告柯錫佳仍違法繼續興
    建，經被告及參加人屢次發函促其停止施工均置之不理，故
    系爭建物之工程進度迄98年12月21日會勘日仍處於施工中狀
    態，倘被告擇期勘查，原告柯錫佳將因繼續興建而加大建物
    與公告徵用日當時建物狀況之差距。是原告柯錫佳經被告通
    知至少兩次仍未到場，被告逕赴現場勘查清點、記錄及拍照
    存證做為補償依據，核與拆遷補償自治條例第5條第2項後段
    規定意旨，亦無不合。
㈧、又按土地徵收條例第58條第6項之規定，因徵用致土地改良
    物必須拆除之補償，須以有合法之土地改良物徵用處分存在
    為前提。經查，本件爭訟乃原告對被告就徵用建築改良物核
    定補償費金額多少之爭議，至於為其基礎之徵用處分，原告
    業已另案對內政部98年11月10日台內地字第0980208946號函
    核准徵用長明段74地號等12筆土地，並一併徵用包含系爭建
    物在內之土地改良物之處分，提起訴願，經行政院99年9月2
    日院臺訴字第0990102599號訴願決定駁回其訴願，原告仍表
    不服，提起行政訴訟，復因系爭建物已拆除，乃聲明求為判
    決：「1.訴願決定及原處分關於徵用系爭74地號、74-2地號
    土地部分撤銷。2.確認原處分關於徵用系爭74地號之系爭建
    築物（即本案系爭建物）部分違法。」經本院99年度訴字第
    494號判決駁回原告之訴，及經最高行政法院以100年度裁字
    第2672號裁定駁回其上訴確定在案（本院前審卷2第197-206
    頁、第193-196頁），原告應受該判決既判力之拘束，自不
    得於本件損失補償事件中，再就內政部核准徵用處分之適法
    性再為爭執。原告復執其已於上開訴訟中主張之事由，再於
    本案主張「參加人98年3月27日召開之用地協議價購會議並
    未通知原告柯瑞峰、柯建宏到場陳述意見；另參加人提出之
    徵用計畫書，未有拆除原告柯瑞峰、柯建宏土地改良物之計
    畫；亦未通知其二人參加徵用會議；又徵用公告亦無土地改
    良物之徵用範圍、位置、面積及補償清冊，亦未通知原告柯
    瑞峰、柯建宏，故系爭工程之徵用處分違法，被告自不得拆
    除系爭建物」云云，並無可採。
㈨、原告又主張計算補償價格之每平方公尺重建單價，參照司法
    院釋字第425號、第732號解釋意旨，應依99年執行拆除時之
    實際重建價格才合理，而非依89年頒訂之拆遷補償自治條例
    規定標準，自有送請鑑定系爭建物重建價格之必要云云。惟
    按國家機關依法對人民之財產為徵用，因行使公權力致人民
    之財產遭受損失，已逾其社會責任所應忍受之範圍，而形成
    個人之特別犧牲，國家固應予合理之補償。而所謂合理補償
    不以完全之補償為必要，倘法律或依法律授權之方式已規定
    補償之計算標準，國家機關自須依此法定標準計算補償金額
    ，始為合法。故土地徵收條例第31條第1項所指之重建價格
    ，當非指完全補償下之重建價格，而係指法規所明定之補償
    計算標準。而行為時拆遷補償自治條例（89年11月9日修正
    ）第10條第1款第1目已明定鋼筋混凝土造建築物4層樓房之
    重建單價每平方公尺1萬6千元，5層樓房則為每平方公尺1萬
    6千4百元，自應依此項規定之法定補償標準計算補償金額，
    始為合法，亦核與司法院釋字第425號、第732號解釋意旨無
    違。原告上開主張顯然有違公告徵用生效時之法律規定，況
    即便101年6月18日修正公布之拆遷補償自治條例，其未調整
    重建單價之補償金額，原告主張應以99年為基準之實際重建
    價格，作為補償費估定標準，容有誤會，並無可採。
七、綜上所述，原告主張徵用補償費公告有短估應補償面積之違
    誤情形，固屬可採。然經加計短估部分之面積，重新核算徵
    用系爭建物之合法補償金額合計應為20,053,580元，仍低於
    徵用補償費公告之20,725,200元。亦即被告依徵用補償費公
    告核定之補償費金額，已超過依法律規定之合法補償金額，
    並無核定補償費不足之情形。是以，經原告提出異議及復議
    程序後，被告以原處分復維持徵用補償費公告之補償費金額
    ，否准原告之申請，於法核無違誤；訴願決定遞予維持，亦
    無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求
    被告作成補發不足之系爭建物補償費之行政處分，並無理由
    ，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求送鑑定以明系
    爭建物拆除面積及系爭建物於99年間之實際重建價格乙節，
    即無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法，均核予本件判決結果
    不生影響，爰不一一論述，附此敘明
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
    1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
    主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　21　　日
             高雄高等行政法院第四庭
                         審判長法官　邱  政  強
                               法官　孫　國　禎
                               法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
    未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
    書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁
    定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
    訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
    條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│　　　之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│　　　委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│　　　訟代理人　  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　21　　日
　　　　　　　　　　　　　　書記官　宋　鑠　瑾