臺灣高雄地方法院100年度審易字第1166號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 100年度審易字第1166號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝志明

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第7343 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告謝志明係後備軍人，明知居住處遷移如未依規定申報，將使兵役召集令無法送達，竟意圖避免召集處理，其並未在高雄市三民區○○○路468 號9 樓之1 （三民區第二戶政事務所）戶籍地居住，且未遷移戶籍至實際居住地點，致使高雄市後備指揮部所發，指定其應於民國99年5 月17日，前往高雄縣燕巢鄉○○路23號（99年12月25日改制為高雄市○○區○○路23號，下同）之教育召集令無法送達，因認被告謝志明涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款罪嫌，而應依同條例第6 條第1 項科刑等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10條第3 項規定「以避免召集論」須以犯第1 項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1 項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3 項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，而無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪，即有該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。

三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附召集令交付通知單（偵卷第3 頁）、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（偵卷第4 頁）、教育召集令（偵卷第7 頁），及被告前曾因相似事實之妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第191 號為不起訴處分確定，為其論罪依據。訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：我因為與家人吵架，戶籍被遷出，有事家裡也不通知我。我有打電話向戶政事務所及後備指揮部詢問要改送達地址，結果他們說送達地址只能是我戶籍地，所以要我改戶籍地，但我當時在臺北工作，沒有人願意讓我入籍，所以後備指揮部之辦理人員就說不能更改送達地址，不過我有留下自己及公司之電話，並沒有要逃避召集等語。經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

㈡被告於99年4 月間，設籍於高雄市三民區○○○路468 號9樓之1 （三民區第二戶政事務所），且未依規定申報實際住居所，致使高雄市後備指揮部所發，指定被告應於99年5 月17日上午8時 至同日上午12時間，前往高雄縣燕巢鄉○○路23號（鳳雄營區）報到之教育召集令無法送達，被告終未於指定報到日期前往報到並參加該次之教育召集等情，業經被告坦認不諱，並有上開召集令交付通知單、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、教育召集令，及個人基本資料查詢結果（偵卷第12頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。

㈢惟查，後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期僅數日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

㈣再者，被告雖曾因相似事實之妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以其主觀上缺乏避免召集之意圖，而為不起訴處分確定，有上開98年度偵緝字第191 號為不起訴處分書1 份附卷可參。然被告之戶籍地於98年4 月24日即遷入高雄市三民區○○○路468 號9 樓之1 至今，而上開地址實係高雄市三民區第二戶政事務所。衡諸常情，戶籍地與一般民眾之生活事項息息相關，若設籍於戶政事務所，將無法達到戶籍地之功能，等同虛設，是除非確無一般住址可供入籍，或有入籍之困難，否則鮮有將戶籍遷入戶政事務所者。又依民情，一般人亦少有願意讓無親友關係者入籍。是被告辯稱與家人爭吵後，戶籍被遷至戶政事務所，且因在外地工作，找不到人願意讓其入籍以變更戶籍地等語，尚非毫不可採。又被告另辯稱有向後備指揮部申請變更送達處所及留下聯絡電話之情，經本院向高雄市後備指揮部函詢後，結果該部函覆稱所有現役軍人於退伍時所留地址均為戶籍地，惟因時間久遠，無從查證被告是否有申請變更送達處所及留下聯絡電話等語，此有該部100 年7 月5 日後高市動字第1000006394號函（院卷第46頁）存卷可參。因本件被告若確實曾有申請變更送達處所及留下聯絡電話之行為，即足徵其主觀上尚無逃避召集令之意圖，為有利被告之事實，是此事實雖已無從查證，但既有懷疑被告上開所辯非虛，自應為對被告有利之認定。況且，本件從被告迄今仍設籍於戶政事務所，可見其確實有遷移戶籍之困難，召集令因此無法順利送達，亦難據此苛責被告。從而，被告雖曾因相同之妨害兵役案件經檢察官為不起訴處分確定，仍無法因此認定被告本件具有避免召集處理之意圖。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自難遽對被告以刑責相繩。

四、綜上所述，公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王清海到庭執行職務。