臺灣高雄地方法院100年度訴字第83號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第83號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

曾朝昌

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30511號），本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告曾朝昌前於民國91年間，因妨害自由、販賣第三級毒品等案件，經本院以91年度訴字第3604號判處有期徒刑1 年2 月、5 年6 月確定，2 罪接續執行，於98年1 月30日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。又於98年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年1 月28日執行完畢出所。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得持有或施用，竟基於持有第一級毒品以備供為來自己施用之犯意，於98年9 月16日7 時30分前某時許，在不詳地點，以不詳代價販入第一級毒品海洛因2 包（合計淨重14. 68公克、純質淨重10.06 公克）而持有之。嗣於98年9 月16日7 時30分許，為警持拘票在高雄縣鳥松鄉（業於99年12月25日改制為高雄市鳥松區，以下仍以原行政區域名稱稱之）中正路東巷4 號旁之7 號貨櫃屋住處查獲，並扣得上開海洛因2 包，始悉上情，因認被告曾朝昌涉犯毒品危害防制條例第11條第3項加重持有第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有明文。再按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。經觀察、勒戒後，檢察官認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。又依第20條第2 項所為之強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2項、第23條第1 項分別定有明文。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分，不得逕向法院提起公訴。

三、公訴人認被告曾朝昌涉犯持有第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告曾朝昌警詢供述內容、扣案海洛因2 包（合計淨重14.68 公克、純質淨重10.06 公克）及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定報告書1 紙為主要論據。訊據被告曾朝昌固坦承於上揭時地持有第一級毒品海洛因之事實，惟辯稱：伊於遭查獲前即有施用第一級海洛因毒品之習慣，案發當日遭查扣之海洛因係伊之前施用所剩餘，並非另行販入為供將來施用而持有等語，經查：

㈠、被告曾朝昌於98年9 月16日7 時30分許，經警持拘票前往高雄縣鳥松鄉○○路東巷4 號旁之7 號貨櫃屋住處執行拘提時，除於其住處查獲其所持有供己施用所剩餘之第二級毒品甲基安非他命等物品外，尚查獲其所持有本件扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重14 .68公克、純質淨重10.06 公克）一節，業為被告曾朝昌所自承，且有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可稽（見警卷第11頁），是被告曾朝昌本案所涉持有第一級毒品海洛因犯行，固可認定；又被告曾朝昌同時遭查獲所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院於98年11月18日依檢察官聲請以98年度審毒聲字第1410號裁定令被告曾朝昌入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因被告曾朝昌無繼續施用毒品傾向，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5994號為不起訴處分確定等情，則經本院依職權調取上開偵查卷宗核閱屬實。

㈡、被告曾朝昌於本案遭查獲當日即98年9 月16日接受警方詢問時，雖供承：我有施用第一級毒品海洛因，最後一次施用時間是98年8 月31日14時在上開住處施用等語（見警卷第3 頁），然經警於當日對其採集尿液，送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法（EIA ）進行初步篩檢結果，該尿液所含嗎啡類及大麻類藥物代謝物皆呈陰性反應，均未達濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所規定標準（即嗎啡類代謝物濃度≧300ng/ml，大麻類代謝物濃度≧15ng/ml ），有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙可稽（見偵卷第28至29頁），是臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依據上開尿液檢驗報告結果，認被告曾朝昌所涉施用第一級毒品海洛因罪嫌不足，遂以98年度毒偵字第5994號為不起訴處分確定等情，固有前揭偵查卷宗可稽，惟經本院依職權詢問上開實施尿液檢測機構即高雄市立凱旋醫院後，經回覆：上開尿液檢測所採用之酵素免疫法檢驗方式，對於受檢人施用毒品可驗得毒品反應時間僅為自採集尿液時起回溯3 日至5 日一節，有本院100 年5 月25日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙在卷可稽（見本院卷第54頁），是依被告曾朝昌於前開警詢中所供承之施用第一級海洛因毒品時間即98年8 月31日14時許，該時相距上開尿液採集日期即98年9 月16日，業已長達16日而明顯逾前揭尿液檢測方式所得檢測施用毒品產生代謝物之追溯期間，故依上開尿液檢驗方式，自無從測得被告曾朝昌是否確有於上開時間施用海洛因毒品之情形。

㈢、其次，經本院於100 年3 月1 日採集被告曾朝昌下體部位之陰毛送鑑結果，確實呈現海洛因代謝物6-乙醯嗎啡（6-Acetylmorphine）及嗎啡之陽性反應一節，有法務部調查局100年4 月11日調科壹字第10000135640 號鑑定書在卷可稽（見本院卷第31至32頁），顯見被告曾朝昌確曾有施用第一級毒品海洛因之情；至關於其所涉施用第一級海洛因犯行之確切日時究竟為何一節，依上揭法務部調查局鑑定報告意見：「

三、對技術純熟知實驗室而言，尿液與毛髮檢驗均可達到一定之精準度，惟尿液檢驗結果表示近期施用毒品之毒品反應，毛髮檢驗結果表示長期或習慣性施用毒品之毒品反應，兩者之檢測目的並不相同，檢測結果亦有可能不同。」經本院再度依職權詢問後，法務部調查局復回覆：因個體陰毛生長速率差異過大，故無從依上揭毛髮檢測結果推斷被告曾朝昌施用第一級毒品海洛因之具體時間為何等語，有卷附本院100 年5 月12日辦理刑事案件電話記錄查詢表可按（見本院卷第39頁），是依上揭毛髮鑑定報告結果，雖無從推斷被告曾朝昌施用第一級毒品海洛因之具體日時，惟依行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管檢字第0960004754號函示說明：「依據Kintz 等人2006年回顧文獻之Table 1 說明，毛髮檢驗可驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時間，可由1 個月至數年之久」（見本院卷第19頁），可知，上揭毛髮檢測結果所得追溯之毒品施用時間至多可長達數年之久，再佐以被告曾朝昌於本案遭查獲時未經採集尿液送驗前，即已於警詢時自承有施用毒品海洛因，並同時扣得上揭海洛因2 包之情，且其同時遭查獲所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行經裁定於98年12月10送觀察勒戒執行時，及近期因他案於100 年3 月11日送監執行之際，先後經臺灣高雄第二監獄分別於98年12月22日、100 年3 月23日及同年4 月26日對其採集尿液檢驗結果，亦均未見有施用毒品海洛因反應，有卷附臺灣高雄第二監獄收容人尿液檢驗結果表2 份在卷可查（見本院卷第52、52-1頁），應可排除被告曾朝昌於本案查獲後及近期有施用第一級毒品海洛因之情形發生，則對照上揭毛髮鑑定結果，雖無從具體斷定被告曾朝昌施用本件扣案海洛因毒品之具體期間，惟其於遭查獲時及近期既均未有何施用第一級毒品海洛因之情形發生，且毛髮檢測結果之海洛因毒品反應可追溯毒品施用期間亦達被告曾朝昌於警詢時所供承之施用海洛因日時即98年8 月31日14時許，基於事實認定有疑應採有利於被告認定之原則，應認被告曾朝昌稱於查獲前即有施用毒品海洛因之習慣，扣案海洛因係其查獲前施用所剩餘一節，係屬為真，公訴意旨認被告曾朝昌所遭查獲之毒品海洛因係為供自己將來施用而持有，當非可採。

四、末按行為人如為供己施用而持有毒品，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（參見最高法院94年度臺上字第1039號裁判意旨）。依前所述，本案扣案之毒品海洛因既為被告曾朝昌於查獲前施用所剩餘，則其因施用而持有本案第一級毒品海洛因之犯行，係其上開施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因行為所吸收，另被告曾朝昌於本案遭查獲時，並未有施用毒品之前科記錄，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可查（見本院卷第65至69頁），職是，針對本件被告曾朝昌於遭查獲時所涉施用第一級毒品海洛因行為，檢察官自應先與前揭被告曾朝昌所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，併聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治，惟檢察官僅憑前揭尿液檢驗報告結果，逕以被告曾朝昌所涉施用第一級毒品海洛因犯行罪嫌不足為由，而為不起訴處分，未經聲請裁定觀察勒戒程序，並就其所涉持有第一級毒品海洛因犯行另行提起本件公訴，揆諸首揭說明，本件起訴之程序自屬違背規定，依照刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，應逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第4 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。