臺灣高雄地方法院103年度審易字第159號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度審易字第159號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳建志

選任辯護人

李承書律師

　　　　　　徐仲志律師

上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第28277 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建志於民國102 年5 月24日前某時，見許○○所經營位於高雄市○○區○○巷00○0 號之工廠前柏油路上，已被白色油漆塗寫「土匪」2 次（其中「匪」字均因遭紅漆略為覆蓋而字跡模糊）及「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「畜牲の廠」、「小三的房」、「厚顏無恥」各1 次，而陳建志因與許○○有土地糾紛，且發覺上開字漆或因時日已久而略顯黯淡，或因遭紅漆覆蓋而字跡模糊，竟基於公然侮辱之犯意，於102 年5 月24日凌晨5 時18分許，在上開不特定人或特定多數人得以共見共聞之柏油路上，以自備油漆刷1 把沾染漆桶內白色油漆（油漆刷及漆桶均未扣案），在上開遭紅漆覆蓋而字跡模糊的「匪」字上，重新塗寫「匪」字，並沿「土」字筆畫刷染而覆蓋新漆，使其字漆鮮明，而以上開方式書寫「土匪」2 次；在上開「畜牲の廠」等字上，沿「畜牲」2 字筆畫刷染而覆蓋新漆，而以上開方式書寫「畜牲」1 次，足以貶損許○○之人格及社會評價。嗣經許○○查看監視器錄影畫面，而查悉上情。

二、案經許○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、勘驗為法定證據方法之一種，依刑事訴訟法第212 條規定檢察官與法官同有行勘驗之權，然案件審判中實施之勘驗與偵查中勘驗仍有不同，後者因尚在檢察官蒐集證據階段，且本於偵查不公開原則，依同法第214 條第2 項規定，如非必要，得不通知當事人、代理人或辯護人到場。又檢察官之勘驗筆錄為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，固屬於傳聞證據，然係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第159 條之4 立法理由解釋，該筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態，自非同條第1 款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第3 款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書，惟勘驗既屬法定證據之一種，則屬同法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之例外情形而得為證據，應有證據能力（最高法院96年度台上字第5224號判決意旨可資參酌）。故卷附臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於102 年10月25日，所為關於許○○提出於102 年5 月24日在其所經營工廠前，攝得陳建志以油漆塗寫柏油路面錄影光碟之勘驗筆錄，製作時被告雖未到場，然揆諸前開意旨，應仍有證據能力。

二、卷附現場監視錄影光碟翻拍照片及現場照片，均係傳達錄影及照相當時現場情況，而透過錄影、照片傳達與現場實況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是其性質要屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，此外亦無從證明上開錄影、照片果有經偽造、變造或不法之情形，自應認有證據能力。

三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。告訴人許○○於偵查中，經檢察官以告訴人身分傳喚到庭訊問（見高雄地檢署102 年度他字第6820號卷第8 頁），然檢察官訊問之內容已涉及本案情節等相關實體事項，自應依刑事訴訟法第186 條前段規定，令其以證人身分具結後陳述，以擔保其證言之真實性，然檢察官於前開期日訊問告訴人許○○時，末於訊問前後命其具結，且被告及其選任辯護人亦爭執告訴人許○○於偵查中之陳述無證據能力（見本院卷第33頁背面），是依前開說明，告訴人許○○此部分所為之陳述，應認無證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上開時地，以上開方式，在柏油路面書寫「土匪」及「畜牲」等文字，惟矢口否認公然侮辱犯行，而被告辯護人則以：「土匪」及「畜牲」等文字早已書寫完成，被告於其上覆寫上開文字，並未侵害新的法益，屬不罰之後行為等語為被告辯護。經查：

(一)被告於102 年5 月24日凌晨5 時許，在許○○所經營工廠前柏油路面上，以自備油漆刷1 把沾染漆桶內白色油漆，在該路面原已遭紅漆覆蓋而字跡模糊的「匪」字上（共2 字），重新塗寫「匪」字，並沿原「土」字（共2 字）筆畫刷染而覆蓋新漆，而重新書寫「土匪」2 次；在「畜牲の廠」字上，沿「畜牲」2 字筆畫刷染而覆蓋新漆，以上開方式書寫「畜牲」1 次等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，復經本院勘驗許○○所提出之監視器錄影光碟內容（本院卷第58頁至第72頁），該錄影確實攝有被告上開行為舉止，且監視器錄影畫面顯示時間係102 年5 月24日凌晨5 時18分起至23分41秒止，均與被告所坦承內容相符，堪認屬實。被告在上開許○○所經營工廠前柏油路面，以油漆書寫上開「土匪」、「畜牲」等文字，依一般社會通念咸認係屬使人難堪為目的，其意義為表示輕蔑、不屑，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位達貶損其評價之程度，且其上開言詞均係泛詞公然嘲弄詆譭、抽象謾罵，而未具體指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，且在不特定之多數人得以共見共聞之緊鄰許○○工廠前柏油路面為之，已足使一般人認知其所嘲弄謾罵之對象，即為該工廠之經營者，應認已足以貶抑許○○於社會生活之評價，是被告主觀上確有公然侮辱之犯意甚明。

(二)至被告辯護人辯稱：許○○上開工廠前柏油路面，早已被油漆書寫「土匪」2次、「畜牲の廠」1次，被告就其中「土匪」、「畜牲」上以油漆覆寫上開文字，並未侵害新的法益，屬不罰之後行為等語。按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若後行為已加深前一行為造成之損害，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則，最高法院100 年度臺上字第6621號判決意旨參照。查被告上開塗寫「土匪」及「畜牲」前，地面確實已存在「土匪」及「畜牲の廠」等文字（許○○於本院審理時證稱：係本件被告於102 年5 月24日書寫「土匪」、「畜牲」前約1 年時間，遭人以油漆書寫「土匪」、「畜牲の廠」等文字，惟此部分未據本件檢察官起訴，理由詳如後述四所載，且被告於本院審理時，亦未坦認係其所書寫，縱依辯護人所辯，認係被告所書寫），惟原地面上白色字漆，均已較為黯淡，其中「土匪」一詞中之「匪」字因遭紅漆略為覆蓋而字跡模糊，業經本院勘驗上開監視器錄影內容屬實（本院卷第58頁、第67頁背面），被告在原已遭紅漆覆蓋而字跡模糊的「匪」字上，重新塗寫「匪」字，並沿原「土」字筆畫刷染而覆蓋新漆，而重新書寫「土匪」2 次；在「畜牲の廠」字上，沿「畜牲」2 字筆畫刷染而覆蓋新漆，而以上開方式書寫「畜牲」1 次等情，均已使原本較為黯淡或模糊的字漆，因被告重新粉刷，而更顯鮮明及清晰可見，此業據證人許○○於本院審理時，經本院提示卷內書寫有「畜牲の廠」之現場照片供其檢視後，證稱：偵卷（即高雄地檢署120 年度他字第6820號卷）第4 頁之照片（即該頁上方之書有「畜牲の廠」照片），係被告於監視器內補新漆前的照片；而本院卷第23頁照片（即該頁上方之書有「畜牲の廠」照片），係被告補新漆後之照片等語（本院卷第54頁背面）。經本院觀諸上開2 幀照片，顯然其中「畜牲」2 字，經被告以沿「畜牲」2 字筆畫刷染而覆蓋新漆，字漆顯然較原本或其他未經刷染部分，更為鮮明；其中「土匪」一詞，除因沿「土」字筆畫刷染，而字漆顯較先前更為鮮明外，另外「匪」字原因遭紅漆略為覆蓋而字跡模糊，經被告重新塗寫「匪」字，而使原本模糊字跡，更顯清晰可見，業經本院勘驗監視器錄影內容無訛（本院卷第58頁至第60頁、第67頁背面至第71頁）。衡諸常情，以白色油漆在柏油地面書寫文字，本會因長期日曬雨淋、人車往來輾壓磨損，而使字漆日漸黯淡，本件被告在其上重新以油漆書寫文字，事實上已全然覆蓋原本較為黯淡之舊漆，縱使所寫之文字內容與先前相同，顯然亦使所寫之文字內容存續時間更為長久，足以加深前一行為所造成之損害，仍具一般預防之必要，否則被告往後不斷在上開侮辱文字補上新漆，均可不罰，許○○豈不要永久忍受被告以上開方式對其侮辱，實非合理，且亦與前揭實務見解相違悖，況先前舊漆是否為被告所書寫，被告於本院審理時亦未坦認，難謂屬不罰後行為之範疇，故被告辯護人上開所辯，實難採為有利被告之認定。

(三)綜上所述，被告在不特定之多數人得以共見共聞之緊鄰許○○工廠前柏油路面上，以油漆書寫「土匪」及「畜牲」等文字，所為客觀上已足貶損許○○在社會上之評價，而其主觀上亦有公然侮辱之犯意，已如前述，且又無不罰後行為之適用，從而，本件犯行已臻明確，應依法論科。

二、按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞。即行成立（參照司法院院字第2033號解釋意旨），不以侮辱時被害人在場聞見為要件。又向多數人辱罵他人，如係意圖散布於眾而指摘或傳述具體事實，自應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪，倘僅抽象謾罵，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條第1 項論科（司法院30年院字第2179號解釋意旨參照）。被告於上開時地，以上開方式在緊臨許○○工廠前之柏油路面，油漆塗寫「土匪」及「畜牲」等文字，屬抽象謾罵之詞語訴人，依據社會一般通常觀念，已有輕蔑、嘲諷、鄙視及使許○○難堪之意涵，可使不特定人或多數人見聞被告所寫上開文字之人，對許○○個人在社會上所保持之身分、人格及地位造成相當之貶抑，且其所為並不以許○○有在場見聞為必要，又被告上開未有捏造誹謗具體事實之抽象謾罵內容，應該當於刑法所定公然侮辱罪之要件，是核被告所為，係犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪。爰審酌被告僅因與許○○有土地糾紛而心生不滿，不思理性解決，竟於許○○所經營之工廠前道路以油漆書寫前開文字辱罵許○○，足以貶損告訴人於社會上之人格及地位，對於許○○名譽造成之影響難以彌補，所為不僅欠缺尊重他人人格法益之觀念，並致許○○受有精神上之痛苦，其行為誠屬可議，兼衡被告之犯罪手段、動機及其目的等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、公訴意旨固另謂：被告尚於102 年5 月24日凌晨5 時許，在上開不特定人或特定多數人得以共見共聞之柏油路上，以油漆另書寫「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「小三的房」、「厚顏無恥」、「畜牲の廠」等文字辱罵許○○，因認被告此部分同時涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪及第310 條第2 項之散布文字誹謗罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別規定甚明。經本院勘驗許○○所提出之上開監視器錄影光碟內容，僅發現被告於102 年5 月24日凌晨5 時18分起至23分41秒止許，以上開方式油漆書寫「土匪」2 次及「畜牲」1 次，並無攝得被告另有以油漆書寫「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「小三的房」、「厚顏無恥」、「畜牲の廠」等文字，且被告上開2 次書寫「土匪」及1 次書寫「畜牲」之際，地面已有「厚臉皮」、「不要臉」、「小三的房」、「畜牲の廠」等字漆，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第58頁至第72頁）。且觀諸許○○所提供之現場照片，亦明顯可見柏油路面上除了「土匪」及「畜牲の廠」中之「畜牲」字漆鮮明外，其餘文字則略顯黯淡（本院卷第23頁、偵卷第5頁），顯然並非同時書寫之文字，此情亦與上開勘驗結果相符。況證人許○○於本院審理時亦證稱：監視器拍到被告在寫的時間點（即102 年5 月24日凌晨5 時許起），之前就已經有文字在地面上，應該距今已經有2 年時間等語（本院卷第53頁背面），益徵公訴意旨所指上開柏油路面上之「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「小三的房」、「厚顏無恥」、「畜牲の廠」等字漆，顯然並非於102 年5 月24日凌晨5 時許被漆刷於地面，復查卷內亦無其他證據資料可資證明，被告確有於102 年5 月24日凌晨5 時許，另以油漆在上開地面上書寫「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「小三的房」、「厚顏無恥」、「畜牲の廠」等文字，則此部分起訴之犯罪事實自屬不能證明，惟檢察官既認此部分倘成立犯罪，則與前揭經本院論罪科刑部分有一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。

四、按所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」）與已經起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，而得併予裁判，否則併予判決，即足構成訴外裁判之違法（最高法院86年度臺上字第3764號、87年度台上字第1546號判決意旨參照）。公訴意旨起訴被告於102 年5 月24日凌晨5 時，在上開柏油路面，以油漆書寫「土匪」及「畜牲」之文字，業經本院論罪科刑，此部分屬已經起訴之顯在事實。至許○○於本院審理時證稱：被告於102 年5 月24日在其工廠前柏油路面塗漆被監視器拍到前1 年，就有人在上開工廠前柏油路面用油漆書寫「土匪」、「厚臉皮」、「不要臉」、「無賴」、「畜生の廠」、「小三的房」、「厚顏無恥」等字等語（本院卷第54頁背面），以此推算書寫上開侮辱謾罵文字之時間，應係該次監視器拍攝前1 年即101 年5 月間某日，然公訴意旨並未起訴此部分之犯罪事實，故此部分應屬未經檢察官起訴之潛在事實，惟此部分距本件論罪科刑之犯罪時間即102 年5 月24日，相距至少有1 年之久，難認係同一犯罪行為，且被告於本院審理時並未坦認此部分犯行，復查卷內無其他證據可佐，亦難認有俱屬有罪之實質上或裁判上一罪不可分關係，揆諸上開實務見解，本院自無從就未經檢察官起訴之另一犯罪行為，併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第309 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢義達到庭執行職務