臺灣高雄地方法院103年度審易字第1939號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 103年度審易字第1939號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

王乃倫

選任辯護人

吳保仁律師

被告

施麗青

選任辯護人

張文嘉律師

上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12229 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係乙○○之夫，為有配偶之人，己○○為甲○○之友人，明知甲○○為有配偶之人。甲○○、己○○竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國103 年4 月13日晚間10時許，在高雄市○○區○○路000 巷00弄00號2 樓即甲○○之租屋處內，合意為性交行為1 次。嗣於同日晚間10時55分許，經乙○○在其友人丁○○及警員之陪同下至該租屋處，當場發現甲○○、己○○共處一室，另乙○○與丁○○於製作警詢筆錄結束後，再度返回該租屋處，而在桌上發現衛生紙團2 團，遂委由郭正鵬律師交付檢察官，嗣經檢察官將該衛生紙團送交法務部法醫研究所鑑定後，在其中1 團衛生紙之同一跡證處，檢出甲○○之精子細胞層及己○○之上皮細胞層，始查悉上情。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、告訴人提出之衛生紙團具有證據能力：

㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，最高法院98年度台上字第5658號刑事判決可資參照。

㈡經查，辯護人固於本案辯論終結後具狀為被告甲○○主張：告訴人提出之衛生紙團係違法侵入被告甲○○之租屋處所取得之證據，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之法理，應無證據能力云云（103 年12月3 日刑事辯護意旨狀）。然查，證人丁○○於本院審理中證稱：「（做完警詢筆錄……第二次回到甲○○租屋的地方，當時是誰跟你一起去？）乙○○」、「（你怎麼進入該房間？）因為乙○○有跟她老公（甲○○）拿鑰匙」、「（鑰匙是她老公拿給她的？）對」、「是乙○○叫我進去派出所裡面跟她老公拿租屋處的鑰匙，我確定」等語（審易字卷第54至55頁），可知被告甲○○既將該鑰匙交付告訴人，已難逕認告訴人進入該租屋處仍屬無故侵入他人住宅，而辯護人於本案辯論終結後始具狀主張上情，亦未提出相關證據以實其說，再考量本案妨害婚姻案件本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，揆諸前揭判決意旨，該衛生紙團縱係告訴人非法取得之證據，因非使用暴力、刑求等方式所致，仍無證據排除原則之適用，而具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均於審判程序同意作為證據（審易字卷第27頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。

貳、事實認定部分：

一、訊據被告二人均矢口否認有何通姦或相姦犯行，被告甲○○辯稱：衛生紙團上檢出之精子細胞，可能係伊自慰所致云云；辯護人另為被告己○○辯稱：該衛生紙團係捲過之形狀，顯見係被告甲○○作為掏鼻子之用，亦可能係告訴人乙○○將其與被告甲○○從事性交行為時所取得之精液，與被告己○○在該租屋處如廁時所遺留之衛生紙混合而成云云（偵卷第80至81頁、審易字卷第26頁）。

二、經查：

㈠被告甲○○係告訴人乙○○之夫，此為被告甲○○於警詢中所自承（警卷第13頁），並有國民身分證影本（警卷第30頁）、戶籍資料查詢表（警卷第33頁）附卷可稽。而被告二人自103 年4 月13日晚間7 至8 時起，即在被告甲○○之租屋處同處，嗣於同日晚間10時55分許，經告訴人在其友人丁○○及警員之陪同下至該租屋處，當場發現被告甲○○僅穿著上衣及內褲，被告己○○則穿著上衣及短褲等事實，亦經被告二人於警詢中坦承在卷（警卷第9 至10頁、第12至14頁），核與證人即在場警員庚○○於偵查中之證述（偵卷第38頁）情節相符，並有現場照片（警卷第18至19頁）在卷足憑，是此部分之事實，應堪認定。

㈡告訴人乙○○曾於偵查中委由告訴代理人郭正鵬律師具狀以附件方式向檢察官提出衛生紙團1 包（2 團）及其照片1 張，此有刑事告訴理由狀（偵卷第15頁、第25頁）、扣押物品清單（偵卷第82之1 頁〈編號4 〉）存卷可查，證人即告訴人乙○○並於偵查中證稱：「後來在警局做完筆錄後，我再回到我先生的租屋處……第二次到我先生的租屋處是我跟丁○○一起去的，過一下大約10分鐘被告施（麗青）也回到我先生的租屋處去收拾她的衣物……就在我第二次回到我先生的租屋處房間內，就在房間桌上有發現一個紙盒，裡面有一團衛生紙，我就用手把衛生紙裝在一個透明的塑膠袋裡面，然後這袋衛生紙就是交給檢察官的那團衛生紙」、「我是在案發後隔天要再拿去警局交給警方，警方說這不是第一時間扣得的，所以警方不收，所以我後來才會交給檢察官」等語（偵卷第77頁反面），核與證人丁○○於偵查中證稱：「在警局做完筆錄後，被告王（乃倫）把租屋處的鑰匙拿給告訴人，我跟告訴人再回到被告王（乃倫）的租屋處，第二次去被告王（乃倫）的租屋處，被告王（乃倫）沒有去，是我跟告訴人還有被告施（麗青）一起去的，被告施（麗青）是去收拾她的行李，我們是在這次去被告王（乃倫）的租屋處才發現桌上的紙盒放有衛生紙，然後拿了這團衛生紙後，我們再把這團衛生紙要交給警方，警方就說警方陪同去的當下沒有交給他們就不算了，所以他們就沒（有）收……那團衛生紙，所以我們才會自己把這團衛生紙交給檢察官拿去化驗」等語（偵卷第53至54頁），及告訴代理人郭正鵬律師於偵查中陳稱：「當時告訴人跟我說的取得衛生紙的過程跟她上開所述一樣，是在做完筆錄後當天同晚再度回到被告租屋處所取得的，她交給我的時候是用一個皺皺的透明塑膠袋裝著，我再把它裝在牛皮紙袋內附卷交給檢察官」等語（偵卷第78頁）情節相符，顯見告訴人提出之衛生紙團，係在被告甲○○租屋處所取得無訛。

㈢檢察官於偵查中經被告二人同意以口腔棉棒採集渠等之唾液，並連同該衛生紙團送交法務部法醫研究所鑑定後，鑑定結果為：其中1 團衛生紙（跡證編號E3－1 ），比對被告甲○○口腔棉棒與衛生紙精子細胞層檢出之各項相對應Y －STRDNA 型別均相符，被告甲○○口腔棉棒與衛生紙精子細胞層之DNA 極可能來自同一人所有；比對被告己○○口腔棉棒與衛生紙上皮細胞層檢出之各項相對應STR DNA 型別均相符，研判被告己○○口腔棉棒與衛生紙上皮細胞層之DNA 極可能來自同一人所有乙節，有該所103 年6 月5 日法醫證字第00000000000 號函暨所附血清證物鑑定書（偵卷第43至47頁）附卷可稽，另上開鑑定書所載上皮細胞層與精子細胞層，均係採自同一團衛生紙之同一跡證處等情，亦有該所103 年7月2 日法醫證字第00000000000 號函（偵卷第62頁）在卷足憑，顯見該衛生紙團係被告二人進行性交行為後用以擦拭體液而殘留，應無可疑。

㈣被告甲○○固辯稱：衛生紙團上檢出之精子細胞，可能係伊自慰所致云云；辯護人亦為被告己○○辯稱：該衛生紙團係捲過之形狀，顯見係被告甲○○作為掏鼻子之用，亦可能係告訴人將其與被告甲○○從事性交行為時所取得之精液，與被告己○○在該租屋處如廁時所遺留之衛生紙混合而成云云（偵卷第80至81頁、審易字卷第26頁）。然查：

⒈被告甲○○先於偵查中供稱：「（桌上紙盒內的衛生紙是何人的？）是我的，我擤鼻涕的」、「是我擤鼻涕後放在紙盒內的」等語（偵卷第33頁、第58頁），嗣經檢察官提示前揭法醫研究所鑑定書後復改稱：「有可能是我跟我太太做過（性交行為）後，我太太留下我的精液」等語，再於本院審理中改稱：「可能是我自慰，所以衛生紙才會有我的精子細胞」等語（審易字卷第26頁），前後供述顯有不合，已甚可疑。

⒉又被告甲○○前於警詢及偵查中供稱：「（你為何與己○○同處一室？）因為我買東西去那裡吃」（警卷第13頁）、「我們只有在房間聊天」（偵卷第33頁）等語，被告己○○亦於偵查中供稱：「我當天是晚上7 、8 點去找他聊天」、「（……你們在房間做何事？）我們在聊天」等語（偵卷第32頁），則被告二人當晚既共處一室，被告甲○○如何能在被告己○○面前進行自慰之行為？縱有，被告己○○自應印象深刻，又豈會自警詢時起，乃至檢察官提示前揭法醫研究所鑑定書後（偵卷第57頁），均未提及此事？足見被告甲○○辯稱：衛生紙團上檢出之精子細胞，可能係伊自慰所致云云，顯係犯後卸責之詞，殊非足採。

⒊另衛生紙團之外觀形狀為何，涉及個人使用習慣與客觀保存條件等，影響因素甚繁，殊難僅以衛生紙團之外觀形狀，即遽論其使用之目的為何。辯護人為被告己○○辯稱：該衛生紙團係捲過之形狀，顯見係被告甲○○作為掏鼻子之用云云，與前揭經驗及論理法則均有未合，尚難遽採。至辯護人雖向本院聲請勘驗該衛生紙團是否呈捲筒狀，並函詢法醫研究所該衛生紙團有無捲成筒狀之摺痕（審易字卷第42頁），然上開調查證據之聲請與本案犯罪事實欠缺實質關聯，已如前述，況告訴人提出之衛生紙團，其外觀形狀已有卷內照片（偵卷第25頁）存卷可查，並無任何唐突怪異之處，而足使一般人產生合理懷疑之情形，且告訴人與其友人丁○○取得上開衛生紙團後，係置入透明塑膠袋中，再由告訴代理人郭正鵬律師裝入牛皮紙袋內提出於檢察官附卷乙節，已如前述，則該衛生紙團現存之外觀形狀，尚須受到前揭塑膠袋、牛皮紙袋及偵查卷宗之包裝壓力所影響，及因法醫研究所進行之檢視及鑑定，而有相當之改變。從而，辯護人上開聲請，欠缺調查證據之關聯性及必要性，尚難准許，併予說明。

⒋再被告甲○○於103 年4 月13日至同年4 月14日，均未與告訴人從事性行為乙節，業據被告甲○○於本院審理中自承在卷（審易字卷第98頁），亦與證人即告訴人乙○○於偵查中之證述（偵卷第78頁）相符，是被告甲○○一度辯稱：衛生紙團鑑定結果可能係告訴人留下伊之精液所致云云，已難遽信。又被告己○○縱有在該租屋處遺留如廁所用之衛生紙，第三人亦無從判斷垃圾桶內之衛生紙何者為被告己○○所使用，更遑論精確辨認係何部分沾有被告己○○之上皮細胞層，而依前揭法醫研究所回函所示，上開鑑定書所載上皮細胞層與精子細胞層，均係採自同一團衛生紙之同一跡證處，足見辯護人為被告己○○辯稱：該衛生紙團可能係告訴人將其與被告甲○○從事性交行為時所取得之精液，與被告己○○在該租屋處如廁時所遺留之衛生紙混合而成云云，實乏其據，況辯護人為被告己○○辯稱上情，卻未能提出相關證據以佐其詞，自難遽採。

㈤告訴人在其友人丁○○及警員陪同下至該租屋處，被告甲○○僅穿著上衣及內褲乙節，業經在場警員庚○○於偵查中證稱：「我在門外有看到被告二人一男一女在房間內，男生是穿上衣內褲」等語明確（偵卷第38頁），而一般已婚男子如與女子共處一室飲食聊天，倘非具有親屬關係或特殊交情，基於社交禮節，下半身自不會僅穿著內褲。被告甲○○高中畢業，目前經商，被告己○○亦為高職畢業（警卷第12頁、第8 頁），二人對此絕無不知之理，是被告二人過從甚密，應無可疑。又該租屋處內擺有多雙女鞋，衣櫃中亦有女性貼身衣物，此有現場照片（警卷第18頁、第27至28頁、偵卷第18至19頁）附卷可稽，且被告己○○於案發後，亦在該租屋處內以大型收納袋自衣櫃收拾衣物，此有現場照片（偵卷第19頁）在卷足憑，足見被告己○○確有在該租屋處過夜或長時間之滯留。另被告二人曾於103 年4 月5 日前往墾丁，並共同入住夏都沙灘酒店2016號房，被告己○○亦於當日晚間8 時13分許，更新其在臉書（Facebook）社群網站之動態消息為：「真的無敵舒服，一次就會愛上的！謝謝你！我愛你！loveyou －在墾丁夏都沙灘酒店AzureSPA」，此為被告甲○○於警詢中所自承（警卷第13頁），並有夏都沙灘酒店櫃檯帳單、統一發票（偵卷第23至24頁）、行動電話臉書網頁翻拍照片（偵卷第22頁）存卷可查，再參酌被告二人曾於臉書聊天室相互傳送下列對話內容（行動電話臉書聊天室畫面翻拍照片即偵卷第16至17頁）：甲○○：好了我要看妳的相片。己○○：有什麼好看的。甲○○：妳不懂看愛人心情好。（下略）甲○○：好享受。甲○○：愛妳。己○○：到底有什麼好看的。甲○○：妳不懂。己○○：都是你的人了還不夠喔。己○○：不要看太久喔。甲○○：好。己○○：我怕你會看膩。依被告己○○向被告甲○○告稱：「都是你的人了還不夠喔」等語及其前後文觀之，佐以前揭該租屋處所置放之衣物鞋子，及被告二人曾共同入住飯店房間之事實，足堪佐證被告二人過從甚密，且有在外同居或過夜之事實，顯逾一般朋友交往之程度。從而，被告二人確有在該租屋處進行性交行為乙節，應堪認定。至被告己○○固空言辯稱：有些簡訊不是伊所傳送的云云（審易字卷第97頁），然上開對話內容之語意連貫、語氣自然，並無任何唐突怪異之處，且該對話內容亦為被告甲○○自警詢起所不否認，況告訴人或第三人既未持有被告己○○臉書之帳號及密碼，亦難任意冒用其帳號而與被告甲○○為上開對話，則被告己○○所辯上情，自屬無稽，併予說明。

㈥被告甲○○係告訴人乙○○之夫乙節，已如前述，而被告己○○亦於警詢中自承：「（妳是否知悉甲○○為有……配偶及婚姻關係存續中？）知道」等語（警卷第10頁），共同被告甲○○亦於偵查中證稱：「（己○○是否知道你有太太？）知道，有跟她聊過」等語（偵卷第33頁），顯見被告己○○亦明知被告甲○○為有配偶之人。從而，被告二人在該租屋處進行性交行為，渠等在主觀上分別具有通姦及相姦之犯意，自無可疑。

三、綜上所述，本案事證明確，被告二人如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、論罪部分：核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告己○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。

二、量刑部分：爰審酌被告甲○○與告訴人乙○○婚姻關係之存續期間（於85年間結婚），被告己○○與被告甲○○及告訴人之人際關聯（被告甲○○自述伊因生意往來結識被告己○○〈警卷第14頁〉，告訴人亦證稱伊認識被告己○○，而有生意往來〈警卷第6 頁〉），及被告二人犯後態度（均否認犯罪）暨被害人所受損害之填補（尚未適當填補告訴人被害之法益），並被告二人生活環境及個人品行（被告甲○○現年41歲，自述高中畢業、家境勉持〈警卷第12頁〉，被告己○○現年28歲，自述高職畢業、家境小康〈警卷第8 頁〉，又被告二人均無有罪確定之前科紀錄，台灣高等法院被告前案紀錄表〈審易字卷第101 至103 頁〉參照）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以昭炯戒。扣案保險套1 盒（即審易字卷第11頁扣押物品清單編號1 ），尚未開封（偵卷第21頁照片參照），並無相關證據足認係供被告二人犯通姦及相姦罪所用之物，自不予宣告沒收。扣案口腔棉棒共6 支（即上開扣押物品清單編號2 至3 ）及衛生紙1 包（2 團，即上開扣押物品清單編號4 ），既屬本案犯罪跡證，價值亦微，均無宣告沒收之必要，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

刑事第十庭法 官 王耀霆