臺灣高雄地方法院103年度易字第324號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第324號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊梅君

被告

蘇妍安

上一人選任辯護人

焦文城律師

　　　　　　施秉慧律師

　　　　　　陳宏哲律師

上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵字第19696 號），本院認不宜以簡易判決處刑（103 年度簡字第494 號），改行通常審判程序，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇妍安、楊梅君均明知渠等並未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關辦理營利事業登記及申請營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，於民國102年7 月15日起，由被告蘇妍安在高雄市○○區○○路00號「○○便利超商」（商業登記名稱為○○商行，下稱○○超商）部分空間，擺放俗稱娃娃機之電子遊戲機具1 部（編號為11號）供不特定人投幣把玩，並以每月新臺幣（下同）21000 元之代價，僱用被告楊梅君管理店內事務。嗣於102年7 月31日下午6 時30分許，警方至○○超商臨檢，測試後得知該編號11之機台並非如標示所示投入500 元後即可保證取物（即投入特定金額後即可持續操作機台內之夾物爪直至成功夾取物品止，以下簡稱保證取物），而扣得上開機台1部，始知上情，因認被告蘇妍安、楊梅君均涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

三、檢察官認被告2 人涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，係以被告蘇妍安、楊梅君之供述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢現場紀錄表、現場勘驗（臨檢）報告表、商業登記抄本與照片13張等，為其主要論據。訊據被告2 人均堅決否認犯行，而辯稱：扣案之機台係因被告楊梅君不會操作保證取物功能而未予設定，但有標明可以500 元之價格保證取物，不是電子遊戲機等語。

四、經查：

㈠ 被告蘇妍安為址設高雄市○○區○○路00號○○超商（登記名稱：○○商行）之負責人，被告楊梅君曾受僱於被告蘇妍安而任職於○○超商，被告蘇妍安自102 年7 月15日左右起，在○○超商內擺放被告楊梅君所有之機台（現場之編號為11號）並插電營業，警方於102 年7 月31日下午6 時30分許至○○超商臨檢時，當場測試該編號11之機台，該機台外係標示500 元保證取物等字樣，惟員警投幣超過500 元時，該機台並未強行運轉及強行取物，需要再投入10元硬幣後方可繼續把玩，並經警扣得該機台之IC板1 塊、該機台內10元硬幣67枚（共計670 元）等情，有商業登記抄本（警卷第23頁）、現場照片（警卷第26至30頁）、高雄市政府警察局三民第二分局行政組臨檢現場紀錄表（警卷第14頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15至16頁）、證物責付保管單（警卷第19頁）及扣案物可資為證，並為被告蘇妍安、楊梅君所坦認，上開事實均堪認定。

㈡ 按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內，電子遊戲場業管理條例第15條、第3 條、第4 條分別定有明文。是首應審究者，即本件於○○超商中擺放之扣案機台是否屬電子遊戲機。

㈢ 就上開爭點，經本院函請移送機關高雄市政府警察局三民第二分局指明認定扣案機台為電子遊戲機之依據，經高雄市政府警察局三民第二分局以103 年5 月29日高市警三二分偵字第00000000000 號函覆，表示其認定之依據為經濟部101 年12月14日經商字第00000000000 號函，並提出經濟部函文1紙（參院三卷第10至13頁）。查經濟部上開函文，固載有「選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評價為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」等內容，然依電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項前段、第7條第2 項、第6 條第3 項等規定，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具標示證；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類；中央主管機關為執行第6 條第1 項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。再觀之電子遊戲機評鑑委員會組織要點第2 點、第3 點之規定，電子遊戲機評鑑委員會由經濟部負責成立召集，置召集人1 人兼任評鑑委員，由經濟部商業司司長兼任，另置委員20人，由經濟部聘請相關政府機關、學術機構及研究機構之學者專家12人，及實際從事社會公益活動或與電子遊戲場業有關產業之非營利相關團體代表8 人組成，任務除針對電子遊戲機評鑑分類外，亦包括電子遊戲機之認定。是有關電子遊戲機之認定，因立法者係於電子遊戲場業管理條例第4 條，以不確定法律概念予以規範，同時賦予主管機關邀集具有專業知識及各界代表成立評鑑委員會獨立決定之權限及義務。從而，評價某一機器是否屬於電子遊戲機，誠為專屬於行政機關之權限，其判斷餘地應保留予該評鑑委員會，即便為行政法院之法官，亦宜尊重其評價結果，普通法院之法官更無從利用個案，逾越立法權所賦予之最終決定權而擅為認定，否則即有違權力分立之基本精神，更無可能由偵辦案件之移送機關，擅自援引經濟部於1 、2年前對於某一特定案件所提供之參考意見，即自行判斷本案之機台屬電子遊戲機與否，自難以高雄市政府警察局三民第二分局上開函文，遽為認定本件扣案機台為電子遊戲機之證據。

㈣ 檢察官雖以被告楊梅君自承可以調整扣案機台之爪子速度，認本件顧客操作本件機台時需依賴熟練度方能獲得機台內之商品，並非支付500 元即能自動取物，且機台對於投幣次數之計算亦會隨時間經過歸零，而認扣案機台應屬電子遊戲機。然電子遊戲機之認定，本屬電子遊戲機評鑑委員會之權限，並非普通法院之法官得以擅自認定，已如前述，況如依經濟部上開函文中所指機台是否係採對價取物、有無射倖性之標準加以審究，本件扣案機台之外觀，確實貼有「產品售價500 元」之標示，且機台外亦有註明如投幣金額已達售價，仍無法取物，可告知店員並選取獎品，此有扣案機台外觀照片在卷可參（警卷第26至28頁），並經被告楊梅君以證人身分證稱：如果客人投幣超過500 元，仍然沒有夾到商品，因為螢幕上會有投幣的金額，就可以去向店員表示要何娃娃，因為我問過其他機台主，他們表示即使設定也有可能會有夾不到的情形，所以才要貼告示讓客人可以向店家反映可以直接選取商品等語綦詳（院三卷第56頁）。易言之，消費者縱非因機台之設定而使其有保證取物之功能，仍可循向店家反映、由店家確認螢幕上累計投幣次數之方式，達到以定價換取商品之目的，兩種機制間，至多僅是後者略微減損遊戲之樂趣而已，並不因此認後者之方式即無對價取物之性質或具有更高之射倖性。至本件扣案機台於警方臨檢時，何以投入逾500 元之硬幣仍無法強行運轉或繼續把玩，究係因被告楊梅君不會設定或其他原因，均不影響該機台確有供消費者以500 元之金額取得商品之事實；而扣案機台所累計之投幣次數會因時間經過而歸零部分，亦與經認定非電子遊戲機之「選物販賣機二代」說明書遊戲說明中，同樣限定消費者需於設定時間內持續投幣夾物，方有達到等額販賣設定值時連續輸出強爪模式之情形無異，是亦無從以檢察官上開所指，即可認定本件扣案機台有異於選物販賣機之功能而屬電子遊戲機。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明扣案機台屬電子遊戲機，從而無法認定被告有何非法經營電子遊戲場業之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之電子遊戲場業第22條非法經營之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。至檢察官請求調取被告楊梅君之勞、健保資料，以證明被告楊梅君於102 年6 、7 月間有無受僱於被告蘇妍安之事實，查本件既無法證明扣案機台屬電子遊戲機，此部分之證據即與被告2 人是否成立犯罪無關，無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 之規定駁回此部分調查證據之聲請，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。