臺灣高雄地方法院95年度易字第467號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第467號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　另案於臺灣高雄第二監獄執行中

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第26455 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係中華民國之後備軍人，戶籍設於高雄縣仁武鄉○○村○○街60之3 號，竟意圖避免召集，於民國91年6 月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發，指定其應於94年10月19日上午8 時前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號「金陵營區」報到，參加博愛2449之3 號教育召集之召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10條第3 項規定「以避免召集論」須以犯第1 項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1 項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3 項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，而無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪，即有該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。

三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附之教育召集令、召集令交付通知書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、高雄縣後備司令部查詢作業資料為論罪依據。訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：伊雖有遷出上開戶籍地，然目的並非要逃避兵役，而是因為伊向他人借款無法返還，並因此與家人相處不睦，故搬離家中而至他處居住，又伊遷出戶籍地時，並不知道要去申報等語。經查，被告係高雄縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍於高雄縣仁武鄉○○村○○街60之3 號，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄縣後備司令部所發，指定應於94年10月19日上午8 時整，前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號金陵營區報到之「博愛2449之3 號」第0069號教育召集令，經高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所警員莊進達，於94年10月11日及同年月15日，依上址將教育召集令送達被告時，因被告遷移不明而無法送達等情，有本件教育召集令、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書附卷可稽，並為被告所不否認，是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。

四、關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪之主觀構成要件乙節，查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅3 日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期3 日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自應認被告辯稱其係因與家人相處不睦及欲避債而未居住於戶籍地等語，尚與一般情理無違，堪予採信。

五、是公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。