臺灣高雄地方法院96年度交易字第192號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 96年度交易字第192號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

任進福律師

上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第310號），本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。查證人即告訴人丁○○、目擊證人乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其等於本院審理時之陳述係一致。是依上開說明，丁○○、乙○○兩人警詢中之陳述，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人丁○○、乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，雖均屬傳聞證據；惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，且被告丙○○、辯護人復未具體指出上開證人之陳述，有何顯然不可信之情況；又上開證人均經本院傳喚到庭作證，已經充分行使反對詰問權。則證人丁○○、乙○○前於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，得作為本案證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查勞工保險傷病診斷書，係告訴人丁○○為請領勞工保險給付及提出其他民、刑事訴訟之特定之目的而就醫，由醫師為其診療後，應其要求所出具之診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，係屬被告以外之人於審判外之陳述，然公訴人、被告及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況，係醫師本於診療結果所為，並無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設高雄市○○區○○街17號「新光玻璃行」之負責人，為從事玻璃相關工程業務之人，於民國94年4 月21日，在台南市○○路430 號，僱用告訴人丁○○施作採光罩工程（下稱本案工程）時，應注意雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用，且依當時狀況，又無不能注意之情形，竟疏未注意及此。嗣告訴人於同日下午2 時27分許，在上開地點從事採光罩工程，以玻璃吸盤吸住玻璃往上提之際，因玻璃吸盤周圍橡膠硬化，無法與玻璃接觸面密合穩定吸住玻璃而脫落，使丁○○從5 樓摔落至4樓，致胸椎受傷合併雙下肢癱瘓及頸椎受傷；因認被告涉犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失致重傷罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人乙○○之證述、被告之供述，及勞工保險傷病診斷書為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開業務過失致重傷犯行，辯稱：已將本案工程施工部分轉包予告訴人承攬，由告訴人雇用乙○○施做，是伊並非兩人雇主，不負有相關注意義務；另提供告訴人等使用之玻璃吸盤狀況良好，並無老化情事，本案係告訴人操作不當所致，伊亦無過失等語。經查：

㈠按勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊勞務專屬性，即親自履行，不得使用代理人。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。而公訴人雖以告訴人、證人乙○○之證述，認兩人係受被告僱用施作本案工程，然查：

⒈乙○○雖證稱案發後被告有給付其1 天新台幣（下同）2,000 元工資，共6,000 元等語（見偵㈣卷第57頁、院卷第58、60頁），惟其亦已證稱：被告說「工地玻璃讓我們包」，未談報酬如何計算，是事後去領錢時被告給我日薪2,000 元等語（見偵㈣卷第57、58頁），及稱：案發前，我並不知道將來施做本案工程之報酬要跟誰拿；是案發後，我跟被告說不然一天算2,000 元好了等語明確（見院卷第64頁）。足見本案工程施做前，雙方並未就「由何人給付報酬」、「報酬如何計算」為約定，核與一般僱傭之常態必然會約定工資給付數額、時間、方式顯然有別；況乙○○甚至表示係由伊與告訴人承包本案工程之玻璃安裝（見偵㈣卷第57頁），核與證人甲○○所證：被告向我承攬玻璃部分工程後，又將本案玻璃安裝之施工部分，以20,000元轉包給告訴人等語相符（見院卷第48、53頁）。從而，被告事後雖有支付乙○○6,000元之事實，然尚難認定即為工資之給付，而推定雙方間有僱傭契約存在。

⒉另告訴人於本院審理時雖證稱：施作本案工程1 天2,000 元，做完會叫我去領云云（見院卷第66頁）；然其前於偵查中卻證稱：被告和我事先並未約定工資金額云云（見偵㈡卷第28 頁） ，兩者相互矛盾，顯難信為真實，則無從認定其與被告間有由被告1 天給付2,000 元工資之約定，是亦無從依此推論雙方間有僱傭契約存在。

⒊告訴人於審理時雖證稱：本案工程施工時，被告總共去了3次；至於我的朋友雖然也有到現場，但只是去找我聊天，沒有幫忙施做云云（見院卷第70頁）；然與乙○○所證：本案工程係由我與告訴人兩人施做，總共做了4 天，被告只有第1 天吊玻璃時有到場，每次施做時間都是由告訴人通知我；第1 天我和告訴人還有自行找來同業義務幫忙支援，這不是被告要求、交代的；案發當天我們有喝1 瓶保力達及3 罐啤酒等語相違（見院卷第58、60、62、65頁）。衡情證人乙○○係告訴人之友，與被告則無交誼，所證並無偏袒被告可能，自較與本案有直接利害關係之告訴人證言為可採。而依乙○○上開所述，被告於其等施工時，既然大部分時間皆未到場，實際上不可能就其等之到場時間、工作狀況、是否飲酒等勞務提出之品質、狀態為監督、管理，顯然雙方關係並不具有前揭僱傭契約中「人格從屬性」之特徵。況告訴人與乙○○在被告未要求、交代情形下，還自行拜託同業幫忙施做，兩人此舉顯然係為自己之目的計算，即為求工程早日順利完成之目的所為，而與僱傭契約之無論特定目的是否完成，又是否能及早完成之單純提供勞動力而從屬他人勞動之「經濟從屬性」特徵，及親自履行不得使他人代替之「勞務專屬性」特徵皆相左。從而，依本案工程實際施做情形，尚難認被告與告訴人、乙○○間確有僱傭關係存在；故被告辯稱與告訴人間係承攬關係，伊非告訴人之雇主等語，即屬可採。

⒋按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。查本案工程中之材料費即訂購玻璃價金，雖係由被告支付，然依上開法條規定，僅該玻璃價額非承攬報酬之一部而已，並不影響承攬契約之效力。又將材料吊至施做現場之吊車費用，雖亦由被告給付，然亦無礙於玻璃運抵現場後，被告將其餘「安裝至定點、完成固定及防水」工作交由告訴人承攬之約定。換言之，被告非不得僅將「玻璃安裝至定點並完成固定及防水」之工作轉包予他人承攬，故單由被告自行支付玻璃材料費、吊車費，並無從推斷被告與告訴人間即不可能有承攬關係存在。

㈡按過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應參酌專業分工法理及專業技術成規，並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。查被告既已將本案玻璃安裝完成工作轉包予告訴人承攬，並非告訴人之雇主，業如前述，即無依勞工安全衛生法設置防止墜落、崩塌等必要安全設備之注意義務；且依前開所述，亦難苛責被告基於定作人身分，於刑法規範上負有前述設置必要安全設備之業務注意義務，故難認被告就承攬人即告訴人施工造成之重傷結果，有應注意義務之違反之業務上過失存在，自亦不得以刑法上之業務過失致重傷罪相繩。

㈢告訴人雖證稱其墜落係因被告所提供之玻璃吸盤老化滑脫之緣故云云（見院卷第67、68頁）；然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，當不得以之作為認定被告犯行之唯一證據。而證人乙○○雖稱：我第一次使用時就發現該吸盤吸不住，也有跟被告說，而告訴人當天就是因此而在提起玻璃時摔倒云云（見院卷第61頁）；惟其對於檢察官關於「你剛說前一次就發現吸盤吸不住，為何當天還拿該吸盤出來用？」之詢問，答稱「因為前一次的玻璃比較厚，當天的玻璃比較薄，我們認為該吸盤吸力雖然不夠，但是還堪用」等語（見院卷第63頁）。可見其在事故發生前，亦認該玻璃吸盤可吸附當日施工之玻璃；又墜落事故發生後，乙○○並未親自以該玻璃吸盤試驗是否果有無法吸附玻璃之情事，則其前開關於「告訴人當天就是因為吸盤吸不住，而在提起玻璃時摔倒」之所證，顯係無相關經驗作為基礎之單純臆測之詞，難信為真實。又可能導致告訴人墜落之原因眾多，例如個人不慎腳滑、飲酒導致平衡感欠佳、未正確使用玻璃吸盤等，並非僅有吸盤吸力不足之唯一因素；況且，告訴人當日使用之該玻璃吸盤並未扣案及送鑑定，是否有老化而吸力不足，致無法吸附當日施做之玻璃等情，均無從認定；加以其他可能導致告訴人墜落之原因亦無以排除，是無從逕以告訴人有墜落之事實，即斷定必然係因該玻璃吸盤本身品質不佳所致；從而，亦無從認定被告應就告訴人之墜落負相關過失責任。

㈣從而，告訴人雖於施做本案工程過程中不慎墜落，而受有胸椎受傷合併雙下肢癱瘓及頸椎第一及第二半脫位之傷害，有勞工保險傷病診斷書可證；惟依前開說明，尚無法證明被告於該結果之發生具有過失，自難令被告負擔相關過失責任。

四、綜上所述，公訴人所提供之證據既無從證明被告係雇用告訴人、乙○○從事本案工程施做之雇主，亦無從證明告訴人墜落係因被告提供之玻璃吸盤老化所致，即無從成立公訴人起訴之前揭犯行。此外，復查無其他積極事證足認被告有何公訴人所指之犯行，既不能證明其犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。