臺灣高雄地方法院96年度易字第3589號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第3589號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

林維毅律師

上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第808 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告戊○○與告訴人己○○、丙○○3 人為合夥關係，共同對外承包工程施作，賺取工程款，再均分之以為經營，被告戊○○負責管理合夥財務，係從事業務之人。3 人於民國96年1 月30日共同與育屹工程行負責人子○○訂約，承包該工程行所承攬之西濱公路南下港南國小斜對面橋下之臺塑地下輸油管管路推進工程（下稱推進工程），該工程於96年2 月施工至96年4 月4 日完工，完工後報酬為新臺幣（下同）272 萬元，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付材料費、代支運費後，計有63萬8,206 元之工程餘款待領取。詎被告戊○○竟意圖為自己不法之所有，未經告訴人己○○、丙○○同意，於96年4 月28日向子○○表示欲私自領取工程餘款63萬8,206 元，子○○因告訴人己○○事先告知工程餘款須3 人共同領取，故拒絕之，惟因被告戊○○執拗不肯離去，子○○乃故意開立支票號碼AA0000000 （起訴書誤載為AA349624），發票人育屹工程行子○○，發票日期96年5 月30日，發票金額63萬8,206 元，正面畫有平行線之支票1 紙（下稱系爭支票）交付戊○○持有，後因該張支票畫有平行線，戊○○無法順利兌現，始未得逞。另被告戊○○未經告訴人己○○同意，另基於不法所有意圖，將告訴人己○○所有之灌漿機、油壓機及機器之接管出售予育屹工程行所得之價款9 萬8,000 元侵占入己。因認被告戊○○涉犯刑法第336 條第3 項（起訴書漏載）、第2 項業務侵占未遂罪嫌及第335 條第1 項侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度臺上字第3539號判決參照）。次按刑法所定侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為構成要件，如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於給付與否或清償期限存有不同看法，致生爭議，只能依民事債務不履行之途徑以作解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地。

三、公訴人認被告戊○○涉犯業務侵占未遂、侵占犯行，無非係以被告於偵查中之供述，告訴人己○○、丙○○於偵查中之指訴，及證人辛○○、子○○於偵查中之證述，並有推進工程合約書、育屹工程行之帳目表、支票號碼AA0000000 （發票日96年5 月30日、票面金額63萬8206元、發票人育屹工程行子○○）支票、掛失止付通知書、96年5 月24日存證信函、工程工資明細表、申報工資表、宜德營造支出明細帳冊、估價單、機器受款單據等在卷，為其主要論據。

四、訊據被告戊○○固不否認其與告訴人己○○、丙○○於96年1 月30日共同與育屹工程行實際負責人辛○○訂約，承包該工程行承攬之西濱公路南下港南國小斜對面橋下之台塑地下輸油管管路推進工程，該工程於96年4 月4 日完工，工程報酬為272 萬，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付之材料費、代支運費後，尚有63萬8206元工程餘款待領取，及向辛○○之妻子○○收取出售機器之價款9 萬8000元之事實，惟堅決否認有何業務侵占未遂、侵占犯行，辯稱：本件推進工程之合約書，伊與己○○、丙○○固均有簽約，當場3 人有約定各出資15萬元，惟己○○、丙○○嗣後均未出資，本件推進工程之資金調度均係伊1 人處理，且伊等並未約定請領工程款需要3 人均到場，此係己○○個人之主張，96年4 月11日伊有打電話給己○○要求結算，惟遭己○○拒絕，96年4 月28日伊自己找辛○○請款，係因為伊要支付工資票款，且伊事先有聯絡己○○、丙○○，他們不接伊電話，96年4 月28日子○○開給伊之支票（票號AA0000000）係96年5 月30日到期，因伊是低收入戶，該支票不能入伊帳戶，伊遂於96年5 月17日找辛○○換票，惟辛○○當場簽發之票號AA0000000 號支票（發票人育屹工程行子○○、發票日期96年5 月30日、發票金額63萬8206元），因伊到場時即遭己○○夥同陳俊昇、庚○○等人圍毆，並強取上開支票離去，伊並未取得該支票，伊未著手將款項侵占入己；又灌漿機、油壓機及機器接管出售育屹工程行時，己○○、丙○○均在場，亦有同意出售，伊向辛○○收取之價款9 萬8000元，均用於支付工人工資，伊未侵占等語。辯護人為被告辯稱：系爭工程係由被告負責記帳，並支付相關費用，被告縱領取工程尾款63萬8206元支票，尚難認有何不法所有意圖，況被告曾主動找丙○○結算，並以電話聯絡己○○一起去領款，惟己○○並未出現，且被告未將子○○第1 次開立之票號AA0000 000號支票自行提示兌現，難認有侵占入己之意；又系爭灌漿機、油壓機及機器之接管，係95年11月間，被告及己○○、丙○○為承作另一工程共同出資購買，並非己○○單獨所有，且上開器具出售予育屹工程行時，被告與己○○、丙○○均在場，並同意由被告代表收受價金，則出售上開器具之價金9 萬8 千元，應歸入合夥，在尚未結算前，自難認被告有何侵占入己之不法意圖等語。

五、經查：

㈠程序方面：

⒈證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人辛○○、子○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證人辛○○、子○○均經本院行交互詰問程序，被告之對質詰問權已獲得保障，依上說明，證人辛○○、子○○於偵查中之證詞自均具有證據能力。

⒉關於本件起訴之範圍：按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年台上字第3437號判決參考）。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院94年台上字第6821號判決參考）。本件起訴書記載被告「基於不法所有犯意，未經己○○、丙○○2 人同意，於96年4 月28日向子○○表示欲私自領取餘款638,206元，子○○因己○○事先告知工程餘款須共同領取，故拒絕之，惟因戊○○執拗不肯離去，子○○乃故意開立支票號碼AA349624，發票人育屹工程行子○○，發票日期96年5 月30日，發票金額638,206 元，正面畫有平行線之支票1 紙交付戊○○持有，後因該張支票畫有平行線，戊○○無法順利兌現，始未得逞。」等語，並於起訴法條記載被告所為係犯刑法第336 條第3 項（起訴書漏載）、第2 項業務侵占罪未遂，足見此部分起訴被告業務侵占未遂之客體係指被告於96年4 月28日向子○○領取之支票，該支票之號碼，雖經公訴人於本院97年10月31日審判期日更正為「AA0000000 號」（本院卷第154 頁），然證人子○○於本院同日審判程序時證述被告嗣後有將其於96年4 月28日簽發之支票交還其夫辛○○換票等語，並庭呈該支票正本為證（本院卷第182 、185 、195 頁），依子○○提出之支票記載，該支票號碼為「AA0000000 」（本院卷第195 頁），則起訴書所載及公訴人於本院97年10月31日審判期日更正之支票號碼均有誤，應認本件起訴之事實係指被告於96年4 月28日單獨向子○○領取工程餘款，取得之支票號碼「AA0000000 」支票1 紙，為起訴事實所指之業務侵占行為客體，辯護人為被告辯稱子○○於本院97年10月31日審判期日庭呈之上開支票正本，與起訴書所載之基本事實並非同一，並非起訴範圍所及云云，顯有誤會，合先敘明。

㈡實體方面：

⒈被告與告訴人己○○、丙○○共同於96年1 月30日，與育屹工程行實際負責人辛○○簽訂工程合約書，承包「西濱南下港南國小斜對面橋下推管」工程，由被告負責管理合夥財務、記帳等業務，該工程於96年2 月施工至96年4 月4 日完工，完工後工程款為270 萬元，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付材料費、代支運費後，計有63萬8206元之工程餘款待領取之事實，業經被告於偵查及本院供述在卷（臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第808 號偵查卷第167 頁、本院卷第63、280 頁），核與證人即育屹工程行實際負責人辛○○、登記負責人子○○於偵查及本院證述相符（同上偵查卷第165 至166 頁、本院卷第172 至173 頁），並有工程合約書影本1 份（同上偵查卷第113 至114 頁、本院卷第84至85頁）、育屹工程行帳目表影本1 紙（同上偵查卷第157 頁、本院卷第86頁）在卷為憑，堪以認定。被告雖辯稱：在簽約時，伊當場就有跟己○○、丙○○說有拿錢出來才算合夥，如果沒拿錢出來就是工人，結果簽約後己○○、丙○○均未拿錢出來云云（本院卷第281 頁），惟此屬被告與告訴人己○○、丙○○內部民事求償問題，其3 人既共同具名與育屹工程行實際負責人辛○○簽署工程合約，且被告亦於本院供稱：伊於96年4 月11日有打電話給己○○問他是不是要先結算等語（本院卷第282 頁），而證人辛○○於本院證稱：係被告、告訴人2 人與伊簽工程合約書，他們3 人說要一起簽等語（本院卷第172 至172 頁），證人即本件推進工程之工人乙○○亦於本院證稱：伊知道被告與己○○、丙○○都是老闆等語（本院卷第239 頁），應認被告與告訴人己○○、丙○○3 人間有合夥關係存在。

⒉關於被訴業務侵占支票號碼「AA0000000 」支票未遂部分：

⑴上開推進工程完工後，被告於96年4 月28日至育屹工程行找子○○結算工程款，因被告表示需要現金支付工資，故子○○在96年4 月30日匯款28萬元（含工程款20萬元及購買機器之價款8 萬元）至被告之郵局帳號00000000號帳戶，其餘工程尾款63萬8206元，子○○則於96年4 月28日簽發支票1 紙（票號AA0000000 、發票日96年5 月30日、發票人育屹工程行子○○、票面金額638, 206元）交付給被告等情，業據被告供述在卷（本院卷第頁），核與證人子○○於本院證述相符（本院卷第186 至187 頁），並有票號AA0000000 支票（本院卷第195 頁）、育屹工程行帳目表明細影本1 紙（96年度他字第4329號卷第6 頁）、郵政劃撥儲金存款單影本1 紙（同上調偵字偵查卷第173 頁）在卷為憑。

⑵證人子○○於本院證稱：伊有將工程尾款開支票給被告，因被告要請款時，己○○有打電話說要等3 個人到場才能把尾款交給被告，當時因為己○○他們未到，被告又不願離開，故伊開1 張廢票給被告，那張支票後來有拿回來，因為被告又到伊家，把支票交給伊夫（即辛○○），被告說因為他是低收入戶，那張支票不能指名，他叫伊把支票的受款人改掉；伊在開給被告之支票上面故意少寫1 個「萬」字，該支票有收回來，因為己○○說如果伊讓被告領走，還要另外付給他，所以伊不得不這麼做，被告來換票時，沒有發現少1 個「萬」字，他只是不希望支票存到他的戶頭裡面，當初伊沒有記載禁止背書轉讓等語（本院卷第182 、頁），佐以證人子○○於本院當庭提出之號碼AA0000000 號支票（發票日96年5 月30日、發票人育屹工程行子○○、受款人戊○○，金額NT$638,2 06） 之金額大寫部分記載「陸拾參捌仟貳佰零陸元整」確實未記載「萬」字（本院卷第195 頁），及育屹工程行帳目表明細亦於「＄638,206 →5/30」上記載「AA0000000 」（同上他字偵查卷第6 頁），可知子○○於96年4月28日交付與被告之支票號碼應為「AA0000000 」，且證人己○○於本院證述本件工程尾款638,206 元，辛○○於96年5 月17日簽發支票號碼「AA0000000 」支票交付給伊，後來被告去申報遺失，該支票在伊處，被告並無經手該支票等語（本院卷第15 4頁），並於本院當庭提出該支票正本1 紙（影本見本院卷第196 頁）為證，則公訴人於起訴書所載之「AA349624」自屬有誤，而公訴人於本院97年10月31日審判期日當庭更正之「AA0000000 」，謂被告業務侵占未遂之支票號碼為「AA00 00000」云云，則與事實不符。

⑶又被告於本院供稱：伊於96年5 月17日去換票，是因為伊是低收入戶，那張支票（指支票號碼「AA0000000 」號支票）不能入伊之帳戶等語（本院卷第282 頁），與證人子○○證述被告向其換票之原因相符，證人己○○亦於本院證稱：伊去找辛○○時，被告剛好拿支票要跟辛○○換，所以被告手上的支票已經在辛○○手上等語（本院卷第159 頁），則被告既係主動於96年5 月17日至育屹工程行找辛○○、子○○換票，並將該「AA0000000 」支票交還，堪認被告客觀上並無將該「AA0000000 」支票「易持有為所有」，予以侵占入己之行為。公訴人於起訴書謂被告私自以自己名義，向子○○單獨領取工程餘款，已著手業務侵占行為之實施，因子○○簽發之支票正面畫有平行線，被告無法順利兌現，始未得逞云云，與事實不符，則被告被訴業務侵占未遂犯行部分，應屬不能證明。

⒊關於侵占出售機具款項9萬8000元部分：

⑴本件推進工程使用之灌漿機、油壓機之所有人，固據證人即告訴人己○○於本院證述：灌漿機、油壓機是伊購買，是要做第一期工程時伊購買的，是伊自己個人的財產，只是拿來供合夥使用而已云云（本院卷第159 至160 頁），並於偵查中提出95年11月21日估價單1 紙（同上調偵字偵查卷第135頁）為佐。惟查，該估價單並非收據或統一發票等付款證明，尚難僅以該估價單上記載己○○之姓名，即認本件出售予育屹工程行辛○○之灌漿機、油壓機及機器接管等物為告訴人己○○個人所有。參以證人丙○○於本院97年10月31日審判期日證述：灌漿機、油壓機等機器是己○○、被告他們出資購買，是開始要合夥時買來給工程使用，是用合夥的資金購買機器等語（本院卷第165 至166 頁），而被告於本院提出支票號碼B0 000000 號支票（發票日95年11月22日、票面金額10萬元、付款銀行為臺灣南區郵政總局）正反面影本1紙，該支票背面領款人背書欄蓋有「鑫永誠企業有限公司」之印文（本院卷第69頁背面），此與告訴人己○○提出之估價單上所蓋之統一發票專用章印文中之「鑫永誠企業有限公司」（同上調偵字偵查卷第135 頁）相符，則被告辯稱上開機器是其與己○○、丙○○合夥於95年11月間承作另一工程時共同出資購買等語，即非無據。

⑵上開推進工程即將完工時，育屹工程行辛○○向被告及己○○、丙○○之合夥購買灌漿機、油壓機及機器接管，當時在工地商談，被告及己○○、丙○○均無意見，且其3 人均知價錢，推進工程完工後幾天，辛○○即將機器載走，並將錢給付給被告，嗣後辛○○並有告知己○○、丙○○，表示其已將錢付給被告，告訴人己○○、丙○○均未表示不同意等情，業據證人辛○○於本院證述在卷（本院卷第176 至177、179 、180 頁），而且由證人即辛○○之妻子○○於本院證稱：購買機器之價錢為灌漿機2 萬8000元、油壓機5 萬5000元及機器接管11萬3932元，總價是9 萬8000元；伊將買機器的錢都交給被告是有經過己○○他們同意，伊於96年4 月28日當天給付1 萬8000元現金，伊於96年4 月30日匯款28萬元到被告之帳戶，其中包括工程款及8 萬元機器之費用等語（本院卷第183 至184 、187 頁），證人己○○亦於本院證述：伊有答應辛○○要把機器賣給他，辛○○有拿被告簽收之收據給伊看等語（本院卷第157 、162 頁），此外，並有被告簽具收受現金1 萬8 千元之收據1 紙（他字偵查卷第6頁），及郵政劃撥儲金存款單影本1 紙（同上調偵字偵查卷第173 頁）為證，可知辛○○向被告、己○○、丙○○之合夥購買灌漿機、油壓機及機器接管，係經被告及己○○、丙○○合夥人之同意，且子○○將機器之價金給付給被告，己○○、丙○○並未表示不同意，被告有權收受上開機器之價金，上開機器之價金已於96年4 月28日、96年4 月30日先後由子○○以給付現金及匯款之方式交由被告收受。

⑶按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成要件相符，最高法院19年上字第1052號著有判例。查被告與己○○、丙○○3 人合夥承包工程，係由被告管帳，工資、三餐飯錢、飲料錢、油錢、購買抽水馬達、租用發電機等開銷，均由被告先支出，工資是等完工當天發放，亦是由被告發放，所有開銷都是被告在記帳乙節，業經被告供述在卷（本院卷第281 頁），核與證人己○○、丙○○於本院證述相符（本院卷第152 至153 、157 至158 、165 頁）。又被告供稱：伊曾於96年4 月11日跟癸○○、呂春生、丁○○、甲○○一同去找丙○○結算工程款，因為那天伊要給付14萬8000元租用怪手之費用，怪手是丙○○承租的，丙○○有打電話約己○○，但己○○不願意來等語（本院卷第244 頁），核與證人丁○○於本院證稱：被告說要去林園跟承包商領錢，伊等有4 個人一起去的，其中有2 、3 個人是工人要一起去領錢，被告叫伊陪他們一起去，被告說他要去找一個叫「目斗」（台語，即丙○○）的合夥人，後來有找到「目斗」，被告一直打電話要給另一個合夥人說要一起去領錢，結果另一位合夥人都沒有來，他們2 個人去也不能領錢，所以沒有辦法去領錢；因另一合夥人沒有來，所以被告也沒有去找承包商等語（本院卷第243 至244 頁），及證人甲○○於本院證稱：被告曾找伊一起去林園找一位叫「慶仔」（即丙○○）之人，慶仔是「目斗」（台語），伊等有好幾個人過去等語（本院卷第247 至249 頁）相符，則被告辯稱伊曾經找己○○結算遭拒等語，即非無據。再依證人即本件推進工程之工人甲○○於本院證稱：伊領工資時，被告有開1 張支票給伊，在支票還未到期時，被告就拿現金把支票換回去等語（本院卷第249 頁），及證人即本件推進工程之工人乙○○於本院證稱：伊領的錢較少，所以伊領現金，其他的人領一半現金，一半支票，伊聽同事說支票是開1 個月的票等語（本院卷第241 頁），則被告供稱96年4 月5 日工程完工，同年3 月29日辛○○拿30萬元給伊發工資，證人乙○○的部分，伊是給他現金，其他工人是領一半現金、一半支票，支票發票日是寫96年4 月30日，有些工人比較需要錢，故伊有給現金等語（本院第241 頁），應屬可採。參以證人子○○於本院證稱：被告在96年4 月28日與伊結算工程款時，被告說他要給付一些薪資，要求伊再給付他20萬元現金，故伊在隔天匯款給他，其餘的工程款伊就開支票給他等語（本院卷第18 7至188 頁），則被告因尚有工資待給付，需要現金，單獨於96年4 月28日找子○○結算，堪認係因96年4 月30日尚有工資支票即將到期，需要現金以供兌現支票，如前所述，子○○於96年4 月30日共匯款28萬元（含機器價金8 萬元）至被告之帳戶，則被告受領上開金額，既係為兌現工人之工資支票，尚難認其有為自己不法所有之意圖。

⑷至於證人己○○、丙○○固均於本院證述被告不願與渠等結算云云（本院卷第161 、163 、170 頁），惟如前所述，被告曾與丁○○、甲○○等人一同找告訴人丙○○，並由丙○○電話聯絡己○○領錢事宜，難認被告自始有為自己不法所有之意圖，且本件被告與告訴人2 人間之合夥尚未結算，而證人辛○○於本院證稱：是要完工結帳時，伊才知道被告與己○○、丙○○間有糾紛等語（本院卷第180 頁），則被告與告訴人2 人間就本件合夥，各合夥人可分得之款項究竟為何，純屬民事糾葛，應循民事途徑解決，不生侵占問題。

㈢從而，檢察官所為舉證，不足以證實被告確有業務侵占、及侵占之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上述犯行，依前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。