臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1079號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1079號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝志明

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第1166號中華民國100 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第7343號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告謝志明係後備軍人，明知居住處遷移如未依規定申報，將使兵役召集令無法送達，竟意圖避免召集處理，其並未在高雄市三民區○○○路468 號9 樓之1 （三民區第二戶政事務所）戶籍地居住，且未遷移戶籍至實際居住地點，致使高雄市後備指揮部所發，指定其應於民國99年5 月17日前往高雄縣燕巢鄉○○路23號（99年12月25日改制為高雄市○○區○○路23號）之教育召集令，無法送達，因認被告謝志明涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款罪嫌，而應依同條例第6 條第1 項科刑等語。

二、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附召集令交付通知單（偵卷第3 頁）、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（偵卷第4 頁）、教育召集令（偵卷第7 頁），及被告前曾因相似事實之妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第191 號為不起訴處分確定，為其論罪依據。

三、按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦定有明文。是該條例第10條第3 項「以避免召集論」之規定，以犯第1 項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」。申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，該條項所規定之「意圖」，係避免教育召集之特定意圖，與同條例第10條第1 項之「意圖」，係避免任何一種或數種召集均屬之不同。行為人出於避免任何召集或某一教育召集以外召集之意圖，未依規定申報遷移之新住處，致教育召集令無法送達，應論以該條例第10條第3 項「意圖避免教育召集」罪，而依同條例第6 條第1 項科刑，無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」，係指避免第5 條、第6 條對特定召集之意圖，與同條第1 項之「意圖」，並未限於避免何種召集，二者不可混談。綜合上開論述，妨害兵役治罪條例第10條第3 項以具備同條第1 項避免召集的意圖為要件，要難以該項規定「以意圖避免召集論」，逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。又後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理，進而認定主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報。矧我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因退伍後具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於避免妨害兵役治罪條例第10條第3 項避免召集之意圖，而繩以該條之罪，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

四、訊據被告否認犯行，辯稱：伊因為與家人吵架，戶籍被遷出，有事家裡也不通知伊；伊有打電話向戶政事務所及後備指揮部詢問要改送達地址，結果他們說送達地址只能是伊戶籍地，所以要伊改戶籍地，但伊當時在臺北工作，沒有人願意讓伊入籍，所以後備指揮部之辦理人員就說不能更改送達地址，不過伊有留下自己及公司之電話，並沒有要逃避召集等語。查，被告與其父謝慶豐及繼母郭家蓉（原名郭美滿，與謝慶豐於96年5 月27日結婚）原住於高雄市○○街334 之2號，於90年3 月15日遷至高雄市○○區○○街188 號6 樓，被告於91年11月3 日自軍中退伍後，即居住該處，嗣該屋遭法院拍賣，由謝義文拍定取得所有權，謝慶豐與郭家蓉於96年6 月5 日遷址至高雄市○○區○○路348 之2 號居住，但因為連絡不上被告，而未一併將被告戶籍遷出，陳義文乃向高雄市三民區第二戶政事務所申請逕遷被告戶籍，經該管戶政事務所於98年4 月24日逕將被告戶籍遷至該所所在高雄市三民區○○○路468 號9 樓迄今，被告於99年1 月間至年6月間與謝慶豐、郭家蓉同住於高雄市○○區○○路348 之2號，郭家蓉曾問被告是否要將戶籍自戶政事務所遷至高雄市○○區○○路34 8之2 號，被告未置可否，致未辦理，嗣被告因工作問題與謝慶豐發生爭執，謝慶豐要求被告不可離家，若離家後，即不可再回家，惟被告仍離家，居住北部，並在北部工作，惟被告於99年4 月間，因仍設籍於高雄市三民區第二戶政事務所，且未依規定申報實際住居所，致使高雄市後備指揮部所發，指定被告應於99年5 月17日上午8 時至同日上午12時間，前往高雄市○○區○○路23號鳳雄營區報到之教育召集令無法送達，謝慶豐及郭家蓉均不知悉被告應參加本件教育召集之事情，被告亦未於指定報到日期前往報到，參加該次之教育召集等情，業經被告坦認不諱，並經証人謝慶豐、郭家蓉証述明確，並有高雄市三民區第二戶政事務所100 年11月25日高市民二戶字第10000078 20 號函附遷入戶籍登記申請書、逕遷戶所申請書等、個人兵籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料查詢結果、召集令交付通知單、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、教育召集令、個人基本資料查詢結果、95年至99年稅務子閘門財產所得調件明細表可稽（本院卷69至71頁、20至36頁、38至42頁、44至48頁、偵卷第3 至7 頁），此部分之事實，堪以認定。按戶籍登記，涉及人民之身分與遷徙之記載資料，應與實際情形相符，且戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。查，被告之戶籍地於98年4 月24日即遷入高雄市三民區第二戶政事務所迄今，依上開說明，戶籍登記即無法顯示被告遷徒之真實情形，被告設籍於戶政事務所期間，無法達到設籍之功能。而陳義文係以其所有之房屋有被告設籍，向三民區第二戶政事務所請求逕遷戶籍，經該所認定被告「現住地址及出境、健保局資料，依戶籍法第50條第1 項及戶籍法施行細則第19條第4 項之規定」，將被告之戶籍逕為變更至該所，有前開申請書、建物所有權狀及簽可按（本院卷33至36頁），由上開簽內容可知被告於遭戶政機關逕行遷籍行為，非被告意願，且由戶政機關查無被告當時之健保資料，且被告於本院審理期間，當庭向其父親謝慶豐道歉，謝慶豐始同意被告將戶籍遷至謝慶豐戶籍內（本院卷71頁），遑論其他人願意讓無親友關係者之被告遷入戶籍，亦可証明被告所辯沒有人願意讓其入籍，並非毫無所據。復參酌被告自95年至99年止，均在台北工作，有前開被告名義之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，即被告於未居住於戶籍地期間，均有正當工作，則被告雖曾因相似事實之妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以其主觀上缺乏避免召集之意圖，而為不起訴處分確定，有98年度偵緝字第191 號為不起訴處分書1 份附卷（偵卷10至11頁），仍不能據而推論被告有妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款「意圖避免教育召集」之主觀意圖。公訴人未証明被告有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達之避免召集處理之意圖，依上開說明，被告所辯，核堪可信。

五、綜上所述，公訴人所持之前開論據，無法採為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達之避免召集處理之犯行，被告被訴妨害兵役罪，自屬不能證明。

六、原審因而以不能證明被告犯妨害兵役罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。