臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第966號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第966號

上訴人

即被告

劉宗原

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審訴字第834號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第1240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、本件上訴人即被告劉宗原因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決就其中施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5 月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑4 月；應執行有期徒刑1 年4 月；被告對於原審判決其另犯持有第一級毒品部分不服，提起上訴，略以：被告於99年11月30日被福德派出所查獲並採尿，被告承認吸食，嗣再被成功派出所租屋處帶回採尿後，被告亦承認吸食，但判決書內除載明查獲日期不同外，因持有為施用高度行為吸收，因而持有均不另論罪，為何判決書又判處因持有部分另判處有期徒刑4 月，為此不服判決云云，有上訴狀在卷可稽。

四、查被告⑴復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月30日下午3 時16分採尿時回溯72小時內之某時（不包含在公權力拘束之時間內），在高雄市○○區○○街123 號8 樓租屋處，以將海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又於同日某時許，在上址租屋處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

⑵另於99年11月30日下午1 時30分許，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區○○○路附近向綽號「阿醜」之成年男子以新臺幣3000元購得第一級毒品海洛因2 小包而持有之，嗣於同日下午2 時26分許，在高雄市○○區○○路與中正路口，因形跡可疑為警盤查而查獲等情，業據其於原審自白不諱，且其施用第一、二級毒品部分；其為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有毒品案嫌疑人尿液採證尿液對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽；另持有第一級毒品即扣案之白色粉末2 包，經送鑑驗結果，確含海洛因成分（驗後淨重分別為0.019 、0.239 公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽；是原審認定被告劉宗原所為，其中施用第一級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪；其中施用第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪；另持有第一級毒品部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之罪。且有關被告施用第

一、二級毒品部分，因施用之際當時亦同時持有第一、二級毒品，則以此部分持有之低度行為為施用時之高度行為所吸收，不再論被告此部分犯另持有第一、二級毒品罪；換言之；被告於施用第一級毒品時所持有毒品，核與被告施用毒品完後，另於99年11月30日下午1 時30分許，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區○○○路附近向綽號「阿醜」之成年男子以新臺幣3000元購得第一級毒品海洛因2 小包，而持有第一級毒品樣態不同。

五、上開業經原審已詳敘其所憑之依據、認定理由及法律見解，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、違背法令、判決適用法則不當之情形；是被告徒以上開理由，指摘原判決不當，自非可取，尚難認有何指摘原判決關於適用法律，有何具體違法或不當。是被告上訴意旨，經核未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，僅係對原判決已說明論斷之事項，徒憑己意任意爭執，並未具體指摘原判決有如何採證、認事、用法等違反經驗法則之不當或違法，而足以影響判決本旨，應認未符合具體理由之要件，揆諸前揭說明，其上訴亦不合法律上之程式，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

以上正本與原本無異。