臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第82號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上易字第82號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝岱達

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第4041號中華民國100 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第6203號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：本件被告謝岱達係服替代役，依兵役法第25條第2 項規定，並不具現役軍人身分，故其涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間及犯罪發現時間，雖均在其服替代役期間，仍無軍事審判法第1 條第1 項、第5 條第1 項規定之適用。原審不查，遽認無審判權，逕就本案為不受理之判決，容屬有誤，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決等語。

二、按「服替代役期間連同軍事基礎訓練，不得少於常備兵現役役期，其期間無現役軍人身分。」兵役法第25條第2 項定有明文。查被告因其係役男，經內政部警政署函請各警察單位實施追蹤輔導，警方乃通知被告於民國100 年6 月1 日上午10時40分許採集尿液送驗，嗣經台灣檢驗科技股份有限公司於同月21日出具濫用藥物檢驗報告，證明被告所採集之尿液確呈第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應之情，有內政部警政署99年8 月19日警署督字第0990123340號函、高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表、執行尿液採驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附於警卷可按（見警卷第5 至8 頁）。被告於100 年10月25日偵查中復自陳：伊係於100 年5 月31日22時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路9 巷45號住處房間，施用第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第10頁），是被告確有於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，足堪認定。又被告雖係因其為役男，經內政部警政署函請各警察單位實施追蹤輔導，警方始通知其採集尿液送驗，而發覺其施用毒品上情，惟被告係服替代役，役期自99年7月5 日起至100 年6 月23日止之情，有上揭內政部警政署99年8 月19日警署督字第0990123340號函及被告之個人兵籍資料查詢結果（見原審卷第8 頁）在卷可憑。本件被告既係服替代役，依兵役法第25條第2 項之規定無現役軍人身分，則雖其犯罪之時間及犯罪經發覺之時間，均在其服替代役期間，亦無軍事審判法第1 條第1 項、第5 條第1 項及陸海空軍刑法第77條規定之適用。原審不查，遽認普通法院無審判權，應由軍法機關追訴審判，並逕為不受理判決之諭知，於法尚有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法處理，且不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。