臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1122號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1122號

上訴人

即被告

謝明發

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第1748號中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度毒偵字第1305號），提起上訴，本院依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，被告就被訴事實為有罪之陳述。經本院認合於刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，於101 年11月23日當庭裁定進行簡式審判程序審理。是本件之證據能力，依同法第273 條之2規定，不受同法第159 條第1 項之限制，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認原審以被告一行為同時觸犯施用第

一、二級毒品罪，從一重依施用第一級毒品罪論處；又以一行為同時持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因，純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，從一重依持有純質淨重10公克以上之罪處斷，且均構成累犯，分別判處有期徒刑8 月、有期徒刑1 年8 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年2 月。再說明扣案之海洛因8 包及甲基安非他命1 包，分屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。經核認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：原判決既認被告符合自首，而判決特別註明持有第一級毒純質淨重10公克以上之罪，無自首減輕之適用，惟查遍立法全書，並無該罪無自首適用之法條，其認事用法尚有違誤；又被告於偵審中均自白施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，況所量處2 年2 月之刑期亦嫌太重，請從輕量刑云云。然查：

㈠犯罪事實屬裁判上一罪關係者，先陳明其一，效力及於其他，如屬獨立數罪，僅就其中一罪陳明犯罪事實，自首之效力僅及於該罪，與未自首之其餘他罪無涉。被告持有毒品經警查獲後，始向警方自首其施用毒品，而本件持有、施用乃兩罪併罰關係，被告固自首施用毒品，但持有毒品並不成立自首，自僅能就施用毒品罪部分，減輕其刑。此部分上訴意旨，顯有誤會。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。係以犯第4 條至第8 條之罪，且於偵查及審判中均自白者，始有適用。足見無論施用毒品或持有毒品各罪，縱於偵審中自白，亦均無獲此減刑寬典處遇之機會。上訴意旨以原判決未適用上開規定減輕其刑為不當，容有誤解。

㈢被告前有多次毒品案件前科，並為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原審審酌被告惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，且施用後仍再次向他人購買毒品，進而持有海洛因、甲基安非他命，以毒品之價格及重量而論，實非輕微，應予嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處有期徒刑8 月及1 年8 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年2 月。經核原判決量刑甚屬適當，被告指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。