臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1087號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1087號

上訴人

即被告

錢俊呈

選任辯護人

陳慧博律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第189 號中華民國101 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23050 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、錢俊呈明知海洛因係依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年12月中旬之某日，以其所持用之某不詳電話號碼手機與張致中所持用之電話號碼0000000000號或0000000000號手機聯絡後，遂在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處見面，再一起至高雄市○○路與西藏街口，由張致中將1000元交付錢俊呈，再由錢俊呈再連同自己之2000元，共3000元，向一不詳姓名之人，購入第一級毒品海洛因後2 包後，將代購之海洛因1 包交付於張致中，而幫助張致中施用第一級毒品。嗣錢俊呈於100 年7 月5 日17時10分許，在高雄市○○區○○路117 號之「21世紀五金大賣場」前，因警接獲線報有人在該處交易毒品而到場處理，適錢俊呈在該處行跡可疑為警盤查，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 明文規定。除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」的判斷問題。意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕認警詢之陳述較為可信；否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。查證人張致中於警詢之證述，除距離案發日較近、記憶較為鮮明外，亦涉及被告錢俊呈涉犯本罪之情節，乃用以證明被告犯罪與否所不可或缺，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有「必要性」，另在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，參以證人張致中於原審審理中並未表示警員於警詢中有何違法不當詢問之情形，且依警詢筆錄內容，均為證人張致中自為連續之陳述，員警並無誘導或其他不當之情形，依其於警詢時陳述之過程、內容等外在環境及條件觀察，已有真意之信用性確切保障，而有可信之特別情況，復為證明被告本件犯罪事實存否所必要，又無證據證明係警員違背法定程序所製作，為證明其先前之陳述較具有較可信之特別情況，應具較可信之情狀，況證人張致中於警詢之證詞有足以補充審判中證述之可信性保證，本於證據資料愈豐富愈有助於事實發現之法理，因認證人張致中之警詢筆錄為有證據能力。

㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除上開說明外，其餘本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告錢俊呈坦承以其所持用之某不詳電話號碼手機與張致中所持用之電話號碼0000000000號或0000000000號手機聯絡後，遂在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處見面，再一起至高雄市○○路與西藏街口，由張致中將1000元交付錢俊呈，再由錢俊呈再連同自己之2000元，共3000元，向一不詳姓名之人，購入第一級毒品海洛因後2 包後，將代購之海洛因1 包交付於張致中等情不諱。核與證人張致中於偵查中證稱：「（你的毒品來源？）是錢俊呈帶我來到鼓山區某處向別人拿的。」，「我離錢俊呈距約有100 公尺，我聽不到錢俊呈與對方的談話內容。」，「錢俊呈交給我海洛因的，價格是1000元，我在當場將錢交給了錢俊呈。」，「99年12月中旬，地點是在鼓山區○○○街口。」（見偵查卷第22頁），「（之前你證稱你有與錢俊呈共同向他人買毒品，你給錢俊呈1000元，錢俊呈交給你海洛因，是否如此？）是。」，「（你們合資購買前，有無約定好出資額或要購買的分量，買回來如何分配等情？）沒有，錢俊呈只叫我出1000元。」（見偵查卷第35頁）；繼於原審審理中證稱：「（你之前提到99年12月你有施用過海洛因？）是的。」，「（99年12月當時你施用的海洛因是如何來的？）跟錢俊呈一起去購買的。」，「（你的海洛因除了錢俊呈這邊，是否還有其他來源？）沒有。」，「（錢俊呈是否有交給你海洛因？）有，我們一起去的。」，「（錢俊呈交給你海洛因這樣的情形有幾次？）只有一次而已。」，「（錢俊呈將海洛因交給你的地點是在何處？）我們就是一起去西藏街與鼓山路那邊。」，「（可否詳述該次經過的情形？）我與錢俊呈約在大豐路與大昌路那邊見面，他在那邊先與對方聯絡好，然後我們一起過去西藏街與鼓山路那邊。」，「（你在電話中是如何講的？）我就跟他說我出一千元，然後跟他一起合拿。」，（你打電話時，錢俊呈自己身上有無海洛因？）沒有。」，「（你如何知道？）因為我們約在大豐路與大昌路見面，那個時候還沒有，他就跟對方聯絡之後，我們過去鼓山路與西藏街那邊，他再去跟他拿。」，「（到鼓山路與西藏街口之後發生何事？）我就把錢交給錢俊呈。」，「（不是在車上重新再包？）沒有。」，「（你剛才所述那包，包好是指藥頭包好的？）對，他拿回來就是兩包。」，「（就已經兩包，都是藥頭包好的，不是錢俊呈包的？）是的。」（見原審法院101 年7 月3 日審判筆錄）等情相符，足認被告錢俊呈係基於幫助張致中施用第一級毒品之犯意，與張致中共同前往高雄市○○街與鼓山路，合資向一不詳姓名之男子共同購入第一級毒品海洛因無疑。

㈡檢察官起訴書雖認定被告錢俊呈係販賣第一級毒品海洛因於張致中，而非幫助施用。然查：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料的推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證，尤其是具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，或不免有作利己損人不實供述之虞，此種在本質上存有虛偽危險性較大之被告或共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）以外之對向性正犯所為之供述，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項之相同法理，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足據為認定被告犯罪事實之唯一依據。從而事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定，此亦為最高法院99年度台上字第2221號判決要旨所明揭。

⒉被告錢俊呈以所有之不詳門號手機與證人張致中所有之門號0000000000或0000000000號手機聯絡，並曾於99年12月中旬之某日，以某不詳電話號碼手機與證人張致中聯絡並相約在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處見面後，即開車載張致中過去西藏街與鼓山路口，且於該日即交付價值1000元之海洛因1 小包予證人張致中，並向張致中收取1000元之事實，業據被告錢俊呈供承明確在卷（原審法院訴字卷第103 至149 頁），核與證人張致中於警詢、偵查及原審法院審理中證述情節大致相符（警卷第13頁，偵卷第22頁、第35頁，原審法院訴字卷第109 至112 頁、第122 頁），此部分之事實，堪以認定。

⒊證人即購毒者張致中於警詢中雖證稱：伊曾於99年9 月至100 年3 月初，向綽號「小龜」之人（即被告）購買過15次海洛因，每次購買價格為1000元，交易方式都是先打電話跟被告聯絡購毒事宜，並約在高雄市○○區○○路與大豐路口附近等語（警卷第11至15頁）；然此為被告錢俊呈所否認，辯稱：「是他約我合資一起購買。」，「是前往鼓山區○○街向1 名綽號小谷之谷慶泉所購。」云云（見警詢卷第8 頁）。而證人張致中於100 年9 月2 日偵查中則改證稱：伊的毒品來源係被告於99年12月中旬，帶伊至高雄市○○區○○路與西藏街口向別人拿的，重量不清楚，價格是1000元，伊最後1 次向被告購買毒品應該是在99年12月中旬，100 年3 月與被告電話聯繫僅是詢問而已，伊係透過朋友知悉可向被告購買毒品等語（偵卷第22至24頁），復於100 年11月10日偵訊時證稱：伊向被告拿毒品那次係合資購買的，但是合資前並沒有約定好出資額、購買數量及事後如何分配，被告只叫伊出1000元等語（偵卷第34至35頁）；再於原審法院審理中證述：伊當時以電話聯絡被告時，有告知被告伊要出1000元合資購買毒品，後來伊就騎機車至2 人相約地點即大豐路與大昌路口附近，被告再開車搭載伊至鼓山區買毒品等語（原審法院訴字卷第110 至112 頁），可知證人張致中隨後於偵查及原審審理中，即改證稱是與被告合資一起購買海洛因。依上開說明，自仍須有補強證據之必要性，以增強其供述之憑信性，否則不能單憑證人張致中於警詢中片面之證述，遽為被告不利之認定。

⒋證人張致中對於如何至大豐路與大昌路口附近與被告見面乙節，於原審審理中結證稱係伊騎機車至該處後，由被告開車搭載伊等語（原審法院訴字卷第113 頁），雖核與被告於101 年3 月26日準備程序中供稱當時係證人張致中開車搭載伊等語（原審法院訴字卷第26頁）扞格，惟證人張致中或被告之供述，究竟何者可採，已難判斷，縱有不符合之處，仍不能因此即認定被告與證人張致中之交易地點在大豐路與大昌路口附近，而非西藏街與鼓山路口。又證人谷慶泉即被告所稱毒品來源之人於原審法院審理中雖證稱：伊絕對沒有賣海洛因予被告，也從沒收過被告的錢，被告也不會叫伊幫忙調毒品，伊有施用海洛因及甲基安非他命，有買甲基安非他命請被告施用，因為被告沒有施用海洛因，所以沒有請被告施用海洛因，且伊沒有在清泉街的媽祖廟與被告見過面等語（原審法院訴字卷第73至74頁、第76至78頁），但被指販賣海洛因之人否認販賣第一級毒品，以規避「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」之罪責，係屬常態，亦不能因被指販賣海洛因之人否認販賣，即推定被告所辯給證人張致中之毒品，係與證人張致中合資至鼓山區○○街的媽祖廟向證人谷慶泉所購買1 節，為不實在。至於被告前後所辯互不一致，尤不能因此推定被告即有上開販賣第一級毒品犯行。又證人張致中及被告對於為何不一同下車與證人谷慶泉交易之理由乙節，被告先供稱係因證人谷慶泉不認識證人張致中，後改稱係證人張致中自己不願意下車，再改稱因證人張致中當時在講電話之故，前後供述有異，復佐以證人張致中於偵查中證述：毒品交易地點在鼓山路與西藏街口，伊對於被告說交易地點是清泉街上的媽祖廟沒有印象等語（偵卷第22頁、第24頁），則證人張致中及被告對於證人張致中為何不下車交易毒品、交易地點是否在清泉街上之媽祖廟等事項，尚有齟齬云云，亦顯係證人張致中及被告對於為何不一同下車與證人谷慶泉交易之理由供述不一，仍屬證人張致中之片面指訴，並非補強證據至明。

⒌至證人張致中於100 年4 月16日警詢時供證其已未再施用毒品（警卷第14頁），且證人張致中於100 年4 月16日所採之尿液檢體送驗後並無何施用海洛因後之毒品反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗是濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足證（警卷第18頁），事後已無從再依驗尿或查扣毒品等證明方法，追訴其持有或施用毒品之罪嫌，亦無從認定證人張致中於99年12月中旬曾向被告購買第一級毒品海洛因。

⒍此外，本院復查無其他確切證據，足以證明被告錢俊呈販賣第一級毒品海洛因於張致中，應從被告有利之認定，認係被告錢俊呈係與張致中合資購買，涉犯幫助張致中施用第一級毒品罪。

㈢綜上所述，本案事證已很明確，被告犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴認定被告錢俊呈販賣第一級毒品海洛因於張致中，尚有未洽，起訴所引應適用之法條，爰予變更。被告係幫助犯，並依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告係犯幫助施用第一級毒品罪，已如前述，原判決認被告係犯販賣第一級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，復因施用第二級毒品曾經本院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非良好。行為時為36歲，正值青壯，與他人合資購買第一級毒品，毒害國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害並非輕微，惟被告幫助施用毒品1 次、所造成之危害非鉅，以及其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。至扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）固係被告所有，惟依證人張致中於偵查中供證：伊忘了被告的手機號碼等語（偵卷第22頁），及被告於原審法院審理中供稱：伊當時有2 支手機，伊忘了用那支手機與張致中聯絡等語（原審法院訴字卷第142 頁），復查卷內並無確實之證據可資佐證前揭扣案電話係供被告本件犯罪之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第30條第1 項前段、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。