臺灣高等法院 高雄分院103年度聲再字第145號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　103年度聲再字第145號

再審聲請人

即受判決人

夏皆發

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100 年度上訴字第1088號中華民國100 年10月28日確定判決（原審案號：99年度訴字第1188號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36653號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠聲請人於民國98年12月2 日23時15分許，在高雄市○○區○○○路000 號前，為警攔查，當場扣得甲基安非他命2 包、大麻1 包。聲請人已於警詢中供稱：該毒品係「阿傑」於98年11月30日15時，在高雄市民生路、金門街口交付等語。並提供「阿傑」之特徵、聯絡電話號碼。且於法院準備程序供稱：所持有之甲基安非他命，係「阿傑」於99年11月30日交付，進而有施用甲基安非他命之事實。又聲請人因上開施用甲基安非他命案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第1754號判決判處有期徒刑5 月確定，理由中復敘明持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。然檢察官就上開持有毒品之同一案件，竟再以販賣甲基安非他命、持有大麻為由，提起公訴，並經臺灣高等法院高雄高分院以100 年度上訴字第1088號判決（下稱原判決）判處罪刑確定，已違反一事不再理原則，自屬審判違背法令。㈡原判決認定聲請人販賣甲基安非他命，係依憑法務部調查局99年8 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書。然原判決認定事實，將甲基安非他命之編號錯置，致認定事實與所引用理由互相矛盾，即有認定事實不依證據之違法。況上開鑑定書已載明查獲之甲基安非他命係潮濕晶體，並經查獲員警薛正忠於一審審理中證述明確。且原判決亦載明潮溼之晶體，歷經長久時日，水分蒸發甚至變質，事所難免。而法務部調查局於99年8 月3 日鑑定時，距聲請人持有時已逾7月，該甲基安非他命純度、純質淨重更為低微。足見扣案之甲基安非他命純度低微，並非屬於「乾燥結晶」之甲基安非他命成品。原判決遽採為聲請人販賣甲基非他命之憑據，即有違證據法則之採證違反，認定事實與所引用證據理由不相符合，認定事實顯屬錯誤。㈢原判決僅以聲請人客觀上持有甲基安非他命，即推論有營利意圖，與行為人須主觀上有營利意圖之要件不符。況原判決無從認定以多少價錢購入、購入多少數量之毒品；於何時、何地向何人購買，就上開犯罪構成要件之重要會事實，並未詳加調查認定記載，亦未於理由欄說明憑以認定販入甲基安非他命之證據及理由。且卷內並無任何資料證據，聲請人所持有之甲基安非他命係以金錢向他人購入，如何認定販入之初，即具有營利之意圖。而聲請人持有之甲基安非他命成分低微，均為濕狀，非乾燥結晶之成品，自無可能有販入或販出之販毒行為。㈣證人薛正忠於一審法院證稱：線民線報說跳蚤市場有「二齒」即郭正隆在販賣毒品，監控對象為「二齒」，聲請人說車上毒品是朋友寄放等語。原判決依證人薛正忠之證詞，於理由中論述聲請人與郭正隆接觸，自與販賣毒品有關。惟本件並未在郭正隆住處，扣得任何相關販賣毒品之證物，亦未傳訊證人郭正隆到庭作證。證人郭正隆現因案執行中，可證明聲請人有無向其購買毒品或販售毒品予該人，此為證明本件犯罪事實之重要證據，原判決未及調查審酌。另郭正隆於跳蚤市場對面經營二手家電行，為時甚久，員警薛正忠已能證明，聲請人係拿損壞之麥克風去更換，該麥克風即為員警所見聲請人由車上拿出該包東西，已放置在郭正隆店中。綜上，原判決就上開各項事實證據，未加以調查審酌，且上開證據於原確定判決前既已存在，係屬原判決審判時未經注意之證據，足以動搖原確定判決所認定之事實罪名，為此爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，聲請再審等語。

二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審，及非常上訴二種。前者，係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一，及第421 條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由，合先敘明。是聲請人以原判決「違反一事不再理原則，自屬審判違背法令」；原判決「認定事實與所引用理由互相矛盾，有認定事實不依證據之違法」；原判決「有違證據法則之採證違反」為由，聲請再審，顯非適法之再審理由。

三、又因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所明定。惟所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限；故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。本院審酌：

㈠本件聲請人提出其於警詢及法院準備程序中之供述（含供出「阿傑」之特徵、聯絡電話號碼；施用「阿傑」所交付之甲基安非他命）；法務部調查局99年8 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書；證人薛正忠之證述；臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第1754號判決等證據。資以證明扣案甲基安非他命等毒品，係「阿傑」所交付，且甲基安非他命純度低微，並非「乾燥結晶」成品，聲請人僅單純持有甲基安非他命，並未基於販賣之意思，販入甲基安非他命。並進而認為聲請人持有甲基安非他命之犯行，已為施用甲基安非他命之確定判決效力所及。惟上開證據資料，於原判決前已經存在，或附於卷證資料中，或為聲請人或法院所知悉，並非為法院、聲請人所不知，不及調查斟酌，事後方行發見，已與「嶄新性」之要件不符。

㈡又聲請人雖認原判決就販入甲基安非他命等毒品之時間、地點、對象、數量、金額等事項，並未詳加調查認定記載，亦未於理由欄說明憑以認定販入甲基安非他命之證據及理由。且認卷內並無任何資料證據，聲請人所持有之甲基安非他命係以金錢向他人購入，如何認定販入之初，即具有營利之意圖。然聲請人仍僅就原有卷內證據資料；或判決前已知悉之證據資料，指摘、泛稱原判決有上開疏漏。並未提出在事實審法院判決時已存在，但未經發現，不及調查斟酌，至其後始經發現之新證據，亦與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之要件不符。

㈢刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限。倘受判決人因對有利之主張為法院所不採，其聲請再審，係請求再傳訊當時已知之某證人，以重申其主張，既非判決後發現之新證據，亦不能據為再審之理由。本件聲請人雖認證人郭正隆現因案在監執行，可證明聲請人有無向證人郭正隆購買毒品或販售毒品；聲請人找證人郭正隆之目的是否係欲更換麥克風。惟觀之原判決書，聲請人已於該案審理時指出證人郭正隆之姓名（詳原判決書第3 頁第18行），是證人郭正隆乃事實審法院判決前，聲請人已知悉之證人。且被查獲當晚，聲請人與證人郭正隆見面之目的為何，原確定判決已詳細說明聲請人辯稱不予採信之理由，而證人郭正隆所為之證言是否可採，既尚須經過調查程序決定取捨，自非確實足以動搖原確定之判決，而為對受判決人有利判決者，與所謂發現確實之新證據要件即有未合。

四、本件聲請人聲請再審之理由，或屬判決違背法令理由；或核與刑事訴訟法第420 條第1 項6 款規定之「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」不符，其再審之聲請不合法，聲請程序違背法律規定，爰依同法第433 條規定，裁定如主文。