臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第234號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第234號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林錱濃

選任辯護人

孫嘉男律師

被告

林寶貴

選任辯護人

吳永茂律師

　　　　　　羅玲郁律師

上列上訴人因被告等損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第682 號中華民國104 年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23298 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林寶貴、林錱濃及訴外人林真源（原名林錱源，已歿，所涉毀損債權罪嫌部分另經檢察官為不起訴處分）等3 人為姐弟關係。林真源與告訴人陳永明（原名陳志明）原為采禾商行（即九二九生鮮超市）之合夥人，林真源因承購陳永明之股份未依約給付價款，告訴人遂於民國86年11月20日向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，經林真源聲明異議而視為起訴，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字190 號清償債務事件判決林真源勝訴，經告訴人提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以87年度上字第242 號撤銷原判決，並判處林真源應給付告訴人新臺幣（下同）430 萬元，得為假執行，並於87年10月11日確定，然林真源因財產不足清償，臺灣高雄地方法院於101 年8 月28日核發債權憑證。於101 年1 月31日，林寶貴、林真源、林錱濃等3 人之父親林加福過世後留有附表所示之土地、建物等遺產，應繼分林寶貴、林真源、林錱濃各為3 分之1 ，詎林真源為免其應繼財產受強制執行，明知其未拋棄繼承，竟與林寶貴、林錱濃共同基於毀損債權之犯意，於101 年10月24日捏造不實之遺產分割協議，並於102 年1 月7 日以分割登記為由，將附表所示之土地、建物登記予被告林寶貴、林錱濃，排除自己之應繼分，致生損害於告訴人之債權。因認被告二人均涉犯刑法第356 條之毀損債權罪嫌云云。

二、原審判決意旨略以:

㈠本件告訴人向臺灣高雄地方法院檢察署告訴被告等人與訴外人林真源，為使告訴人對於林真源之債權無法受償，製作不實內容之協議書，排除林真源應繼承之財產，而共同犯刑法之毀損債權罪嫌。嗣於103 年2 月5 日偵查中，告訴人當庭以言詞撤回對被告林錱濃之告訴，有103 年2 月5 日偵查筆錄可憑，則依刑事訴訟法第239 條前段規定，其效力自應及於共犯即被告林寶貴。

㈡雖告訴人稱：當時是針對林錱濃的部分和解而已，後來律師有講共犯及告訴不可分的效力，不可以這樣做撤回的動作，就有堅持不撤回等語。然查，告訴人表示撤回對於被告林錱濃之告訴後，具律師身分之告訴代理人接著陳稱：對林錱濃撤回告訴，依告訴不可分，可能無法撤回，請鈞署依職權認定等語，堪認具法律專業之律師當場亦明確表明，欲撤回對於被告林錱濃之告訴，僅就撤回是否發生效力乙節，同意由

年2 月5 日對被告林錱濃撤回告訴之偵訊錄影光碟進行勘驗（本院易字卷103 年11月22日之準備程序筆錄），結果如下：畫面中15時54分30秒處（以下以5430表示分、秒）--事務官：好啦，現在你（告訴人）聽完他們（被告林錱濃）的陳述以後，是決定要撤回對他們（手指被告林錱濃）的毀損債權的…5500--告訴人：( 轉頭看律師律師指被告林錱濃）對他（手指被告林錱濃）個人!事務官：對他個人就對了啦（唸筆錄我決定對林錱濃撤回毀損債權的告訴）…5607--事務官：好，先這樣，大律師這邊就沒有其他資料補充了…5703--告訴代理人：我想到，對於共同被告撤回告訴效力會不會及於其他被告？5715（第一次印表機列印聲）5722--告訴代理人：我記得好像只有對配偶之告訴不及於相姦人而已…我忘了。5756--告訴代理人：對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人。告訴人：有喔。告訴代理人：如果是這樣的話那可能就不宜用撤回的方式。事務官：好沒關係這個有規定…。告訴人：那剛剛的那個？告訴代理人：還是用職權認定啦…。5842--告訴人：因為整個告是共同被告，撤回部分撤回一個會影響到原來啊…。5901--事務官：沒關係，我們還是照法院決定，這裡可能比較會有問題啦，我們還是把這個部分拋棄…。告訴人：（點頭）。事務官：就是對告訴不可分可能會沒有辦法撤回的問題，請鈞署依職權認定好不好？告訴人：好。5923（第二次列表機列印聲）5935--事務官起身，告訴代理人律師拿筆錄給當事人簽名。畫面16時0 分39秒處錄影結束。是依勘驗結果所示，告訴人表示撤回對被告林錱濃之告訴後，對於告訴不可分的效力固然不甚明瞭，嗣檢察事務官列印筆錄後，具有律師身分之告訴代理人隨即提出可能有撤回效力及於共犯等告訴不可分之效力問題，經討論後，告訴人同意仍撤回對被告林錱濃之告訴，惟撤回後對於共犯即被告林寶貴之效力為何，雖尚未究明，仍同意由檢察官依職權加以認定，並且重新補充筆錄內容及列印筆錄後，交由告訴人等簽名，而未見其有撤回「對被告林錱濃撤回告訴」之意思表示，至為灼然。堪認本件告訴人確於103 年2 月5 日在偵查中以言詞當庭撤回對於被告林錱濃之告訴，而與該日偵查詢問筆錄之記載意旨相符。

㈢是本件103 年2 月5 日偵查中，除告訴人外，既有律師身分之告訴代理人在場，告訴人對被告林錱濃為撤回告訴之意思表示後，雖不確定其撤回效力是否及於其他共犯，仍表明交由檢察官依職權認定，而無撤回「對被告林錱濃撤回告訴」之意思表示之意。從而，揆諸前揭說明，本件既因告訴人對於共犯即被告林錱濃撤回告訴，其撤回效力自應及於共犯即被告林寶貴，檢察官對於被告2 人，本應為不起訴處分，竟仍於103 年5 月7 日起訴，其起訴之程序即屬違背規定。爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以:

㈠按「撤回上訴，除附有條件不能認為有效外，…」，最高法院25年上字第2459號著有判例可考；又訴訟法係公法，告訴權之行使係屬公法上意思表示即屬公法上行為（包括可發生訴訟法上效力之告訴及撤回告訴權行使），必為明確並肯定之表示始能發生公法效力，如其行使附有以損害賠償與否為其行使與否之條件，不論為停止條件或解除條件，依其公法權利性質，應概不發生公法權利行使（告訴或撤回告訴）之效力，臺灣高等法院高雄分院88年度交上易字第127 號著有判決，足資參照。

㈡原審勘驗結果，知當時告訴人陳永明係以手指被告，但並無具體陳述，且轉頭看告訴代理人，顯見告訴人對於是否撤回告訴，並無「明確、肯定之表示」，況且，告訴代理人陳述：我想到，對於共同被告撤回告訴，會不會及於其他被告、對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人等語，告訴人乃稱：「有喔」，告訴人並非同意撤回告訴，或有為任何明確具體之表示。之後告訴代理人又稱：還是用職權認定等語，顯見當時真意應為：若本案無告訴不可分條件，告訴人才願意撤回，但若適用告訴不可分，則不願意撤回。至於有無告訴不可分之適用，由檢察官依職權認定。故本案係「附有條件」撤回之意思表示，依前揭實務之見解，應不生撤回之效力。