臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第115號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　104年度抗字第115號

抗告人

即受刑人

杜明宗

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年3 月31日之裁定（104 年度聲字第1126號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下均稱抗告人）對於台灣高雄地方法院102 年度訴字第1025號刑事判決全部不服提起上訴，經鈞院以103 年度上訴字第678 號審理時，抗告人雖就意圖營利媒介性交罪部分認罪，惟對於刑度不服提起上訴，並未確定。原裁定認抗告人曾於103 年9 月30日提出撤回上訴狀，惟當日並未提出撤回上訴狀，因此該案應仍在上訴中，尚未確定。檢察官對於尚未確定之意圖營利媒介性交罪欲逕為執行，其執行之指揮確有不當，為此提起抗告，請求撤銷檢察官之執行指揮，嗣全案判決確定後再為執行。

二、原裁定意旨略以：

㈠、台灣高雄地方法院檢察署檢察官對台灣高雄地方法院102 年度訴字第1025號刑事判決判處抗告人犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑10月部分，以104 年度執字第3021號指揮執行上開有期徒刑，於104 年2 月13日簽發傳票，命抗告人於104 年3 月6 日到案執行有期徒刑10月，有抗告人提出之該執行傳票/ 命令影本可參，此部分事實，堪以認定。而前述以檢察官名義所簽發之執行傳票係執行前之通知，就形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，然既已記載應執行有期徒刑10月，對受刑人得否執行之權益，已發生現實而迫切之影響，參照司法院釋字第681 號解釋謂：「惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對假釋人訴訟權之保障，尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」之旨趣，為使受刑人之權益即時獲得救濟，應認上開執行傳票與執行指揮書無異，得對之聲明異議。是本件抗告人執該執行傳票向原審法院聲明異議，程序上尚無不合。

㈡、抗告人於103 年5 月23日經原審法院以102 年度訴字第1025號刑事判決就所犯圖利媒介性交罪部分，判處有期徒刑10月，並與其餘意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定之兩罪（各處有期徒刑3 年4 月），處應執行有期徒刑5 年2 月（該判決關於異議人之詳細主文如原審判決附表所示），而抗告人不服提起上訴，於該案繫屬本院審理期間（案號：103 年度上訴字第678 號）之103 年9 月30日以書狀撤回就圖利媒介性交罪部分之上訴，而經本院同日通知（稿）函臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官，並於104 年2 月10日以雄高分院祺刑順103 上訴678 字第959 號通知臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官，以抗告人圖利媒介性交罪部分業經撤回上訴確定請先執行等情，有本院103 年度上訴字第678 刑事判決、如附件所示之抗告人甲○○103年9 月30日撤回上訴狀影本、本院103 年10月2 日雄高分院祺刑順103 上訴678 字第12956 號通知（稿）各1 份附卷可佐（見原審卷第9-18頁、第21-25 頁）。是故，就上述圖利媒介性交罪部分，抗告人固不服原審法院102 年度訴字第1025號刑事判決而於103 年6 月3 日提起上訴，此有異議人提出之刑事上訴狀影本1 份在卷可佐。然抗告人已於103 年9月30日以書狀向本院撤回就圖利媒介性交罪部分之上訴，已如前述，且本院於104 年1 月6 日103 年度上訴字第678 刑事判決中亦載明抗告人就原審判決所犯圖利媒介性交罪部分，未上訴，而無庸於判決論列（見該判決理由欄五），亦可為證。而上訴於判決前得予撤回，撤回上訴者，本來因上訴而於上級審產生的訴訟關係消滅，原判決因而確定，則原審法院102 年度訴字第1025號刑事判決關於抗告人犯圖利媒介性交罪部分，於抗告人撤回上訴時業已確定，檢察官據上開確定判決予以為執行之指揮並無不當，抗告人辯稱：在二審程序中，就圖利媒介性交部分僅係對犯罪事實認罪，但對刑度仍有上訴，並非未上訴或撤回，全案應在上訴中，所犯圖利媒介性交罪尚未確定云云，實屬無據。

㈢、綜上，本件執行檢察官於執行處分時，並無異議人所指對未確定判決予以執行之不當，是受刑人提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

三、經查，抗告人既於103年9月30日以書狀提出撤回上訴聲請書，表明對於被訴圖利媒介性交罪撤回上訴，則該罪自已判決確定。抗告人就前揭事實，再次爭執主張並未提出撤回上訴狀，全案尚未確定，檢察官之指揮執行不當云云，顯與事證未合。故原審依前揭理由，駁回其對104年2月13日台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行傳票/ 命令之聲明異議，並無不合。抗告人提起本件抗告，並無理由，應予駁回。

西、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。