臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第190號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　104年度抗字第190號

抗告人

即受判決人

梁家華

上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年8 月7 日裁定（104 年度聲再字第13號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：我國於民國104 年2 月4 日修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：『因發覺確實之新證據、單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審』……」，該條款所稱新證據之意義，固係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能予以審酌，至其後始行發見者而言，惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一種證據而作成，而另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據存在，最高法院著有85年度臺上字第371 號裁判可供參考。本件原裁定因有如下所述之違誤，爰依法提起抗告：

㈠證人陳福明可證明上訴人即受判決人梁家華（下稱抗告人）於民國100 年5 月2 日中午時，在本件竊盜案案發地附近（即新興娛樂廣場後方），有與證人劉宗文（綽號「添仔」，同音）及陳福明進行毒品原料交易之事，此有臺灣高雄地方法院刑事庭101 年度訴字第504 號案卷證，及臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第15762 號案處分書可證，且符合抗告人於101 年1 月20日於檢方及原審所述之事實，亦與證人陳㛄靜所供相符。然原裁定就此卻視而不見，亦未於理由中加以說明，逕以被害人之供述而對抗告人為不實指摘，實有理由矛盾與不備之違法。

㈡上開證據已足以證明抗告人於100 年5 月2 日中午，確實係至前開現場交易毒品，而非至被害人住處行竊，因抗告人至該處之時間僅只20分鐘，謂抗告人得以至該處行竊，實有違經驗法則。此證據核具「嶄新性」及「顯然性」，原裁定未說明採與不採之理由，亦有不當。

㈢原裁定固認調查義美公司各分店之負責人部分，對本案案情之釐清並無助益。然而，本案其中一項爭點，即為抗告人斯時手提之紙袋是否為義美食品公司紙袋。而被害人既係依監視器翻拍照片認出該紙袋係義美公司之袋子，惟為抗告人所否認，則請義美公司人員出面指認，有無不當？原裁定未說明不予傳訊該些「專家證人」之理由，顯有理由不當之違法。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421 條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104 年度臺抗字第125 號裁定意旨參照）。

三、原裁定以抗告人聲請傳訊證人陳㛄靜、陳福明、劉宗文、證人K 、L 、M 及義美公司人員C 、D 、E 、F 、G 、H 、I等人，並不足動搖原確定判決所認定之事實，進而為抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之認定，因而駁回抗告人再審之聲請，固非無見。惟查：

㈠抗告人於本件竊盜案件偵查時辯稱：伊於100 年5 月2 日中午11、12時許，因綽號「添仔」之男子請求伊代為販售5 萬多顆感冒藥丸，故雙方約在民生路之醫院見面，惟伊誤至大同醫院，之後始又至中山路之惠仁醫院，嗣再至新興育樂廣場，途中係有經過南台路，又當時其所攜帶之紙袋，係「添仔」所交付等語（見卷附抗告人101 年2 月23日偵查訊問筆錄，此業經本院調閱原審法院101 年度易字第447 號歷審卷證核閱無訛），表示其於100 年5 月2 日中午，雖有經過高雄市南台路，惟係因代「添仔」販售感冒藥丸之事，且斯時其所攜帶之紙袋，即係「添仔」所交付。而證人陳福明於其所犯製造第二級毒品案件（即原審法院101 年度訴字第504號案件）審理時，曾於101 年8 月7 日具狀表示：綽號「鬼谷子」之梁家華（按即本件抗告人）曾在100 年5 月初某日中午打電話給伊，叫伊去高雄市○○路○○○路○○○○○○○○號，「鬼谷子」開了一臺X5BMW 汽車，並拿了一包紙袋的東西給伊，是5 萬顆的感冒藥丸，要伊代為保管，說會留5000至1 萬顆賣伊等語；並於法院審理該案件時，主張抗告人即係其毒品來源。又抗告人即因證人陳福明指稱其有上揭販賣供作毒品原料之感冒藥丸予陳福明之事，因而向臺灣高雄地方法院檢察署對陳福明提起誣告刑事告訴等情，有抗告人提出之陳福明101 年8 月7 日答辯狀、原審法院101 年度訴字第504 號刑事判決、本院102 年度上訴字第633 號刑事判決，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第15672 號不起訴書處分在卷可稽。

㈡由前揭事證以觀，不論該5 萬顆之感冒藥丸係陳福明或「添仔」交付予抗告人，抑係抗告人交付予陳福明，均可見抗告人於本件主張：100 年5 月2 日中午，其曾因5 萬顆感冒藥丸之事，至上開場所與綽號「添仔」之劉宗文見面乙事，似非全無可供審酌之處。原裁定逕以「原確定判決業已敘明：『證人徐廖佳環於偵查、本院審理中證稱：案發當日伊早上11點左右出門，至醫院探望剛生產完的媳婦，中午12點多回到家時，發現家門無法打開，門從裡面反鎖，紗窗也是開著的，伊察覺有異，就打電話報警；竊賊將伊住家前面的鋁門窗鋁條以工具撬開，人鑽進去住宅內偷東西，IPAD及零錢放在客廳，伊兒子徐維駿的相機、行動電話3 支放在房間內，都被偷走，還有放在陽台的一枚義美紙袋也同時遭竊；伊報警後，警方調閱監視器並將翻拍照片拿給伊指認，伊當場發現被告（即抗告人，下同）手上拿的義美紙袋就是伊家中失竊的紙袋，被告肩上背的背包就是伊兒子徐維駿的相機專用背包等語（偵卷第23頁、本院易字卷第42至45頁），及證人徐維駿於本院審理中證稱：伊接獲母親徐廖佳環電話告知家中失竊，經伊返家清點後，發現伊房間內的FUJI廠牌相機1臺、相機配件電池、記憶卡、外接鏡頭、清潔組連同該專用背包，另外桌上還有三支手機及零錢都不見了；報案後，伊陪同徐廖佳環至警局製作筆錄，警方拿監視器翻拍照片予伊辨認，伊發現被告肩上的背包，肩帶部分有特殊造型，是相機包特有的護肩，與伊失竊的相機專用背包特徵相符等語明確（本院易字卷第40至42頁），核與證人即查獲警員唐政一於偵查、本院審理中證稱：被害人報案後，伊調閱監視器畫面翻拍照片，被害人指認照片中被告手持之義美紙袋係其家中所有之物，被告肩背之背包係其子徐維駿所有之專用相機包，並經伊查訪同棟大樓之六樓住戶，其表示案發當日曾在樓梯間遇見被告屬實，且案發時除被告外，沒有其他可疑人物出現在監視器畫面中等查獲情節相符（偵卷第28頁、本院易字卷第45、47頁）。』、『被告雖辯稱：伊手上的紙袋係綽號「添仔」之人交給伊，裡面裝感冒藥丸5 萬多顆，伊若將該等藥丸賣完，再打門號0000000000號行動電話聯絡添仔，另伊肩上的背包也是伊自己的，均非被害人所有云云。然查上開門號之行動電話，早於本案發生前之99年5 月18日即已停用，有遠傳資料查詢1 紙在卷可稽（偵卷第18至19頁），且迄本院審結為止，被告均未能提供該添仔之真實姓名、年籍、詳細住址等資料供本院傳喚查證，其上開所辯是否屬實，已甚可疑。又證人徐廖佳環於本院審理中證稱：因伊媳婦回家待產，大兒子喜歡吃義美的蛋糕，伊特別去義美買蛋糕，所以對該紙袋特別有印象，該紙袋就放在陽台。第一次警方提供照片給伊指認時，伊一眼就注意到照片中義美的紙袋就是伊家中失竊的東西，第二次再仔細看，照片中的人身上背的背包就是伊兒子徐維駿的背包，就趕快叫徐維駿到警局指認等語（本院易字卷第43頁）；證人徐維駿證稱：伊失竊的背包是在網路上購得之相機專用背包，經伊指認照片中被告肩上所背背包，肩帶部分有特殊造型，是相機包特有的護肩，與伊失竊的背包特徵相符等語明確（本院易字卷第40頁反面至41頁）。證人徐廖佳環、徐維駿既均能清楚描述上開失竊紙袋、相機專用背包之特徵，且皆為明確之指認，則卷附監視器翻拍照片中被告手持之紙袋應係被害人徐廖佳環所有之物、被告肩上所背背包則為被害人徐維駿所有之物之事實，堪予認定。至被告另提出其於100 年5 月7 日經監視器攝得、於同年5 月13日另案遭查獲時照片（本院審易卷第25至26頁），辯稱：伊於100 年5 月7 日、同年5 月13日所背背包，與本件案發時伊所背背包相同，該背包係伊所有之物，不是被害人失竊的背包云云。惟經本院當庭提示該等照片予證人徐維駿辨識結果，證人徐維駿明確證稱：100 年5月7 日被告背的背包感覺上較伊失竊的背包大一點，不是同樣的包包，又伊確定同年5 月13日被告所背背包的肩帶特徵、大小、廠牌，都與伊失竊的背包不同等語在卷（本院易字卷第41頁），是該等背包既經證人徐維駿確認與其所失竊之背包特徵不符，即難認同一；況觀諸被告所提出之上開照片日期，不論係100 年5 月7 日或同年5 月13日，均已在本件竊案之後，更無法證明被告於本案案發前即已擁有該背包所有權之事實，顯無從據為被告有利之認定。』等語（見原確定判決第4 至6 頁），是原確定判決認定被告涉犯竊盜罪之依據，除監視錄影翻拍照片及紙袋外，尚有被害人徐廖佳環、徐維駿等人之證述、警員唐政一證述，暨案發當時被告所背之相機專用背包、行動電話資料查詢等相關證據資料可佐，業已就被告有無涉犯竊盜乙節，詳予調查，並敘明取捨證據之理由甚明。」而未說明何以調查證人陳福明、劉宗文此等抗告人主張有利於己之證據，亦不足令法院產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即認縱證人陳福明、劉宗文到庭為證，其等之證詞，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難認抗告人有應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認之罪名，實嫌遽斷。

㈢綜上，原裁定就調查證人陳福明、劉宗文，何以不足令法院對原確定判決產生合理之懷疑，既未予以說明，則原裁定是否合法、妥適，本院尚無從加以判斷，而有發回原審再予詳加審酌、調查之必要。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁定撤銷，發回原審法院依法更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。