臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第23號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 105年度上易字第23號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

廖明笙

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第1705號，中華民國104 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第2344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經審理結果，認為第一審判決以被告等犯罪不能證明而為無罪之諭知，其認事用法均無不當，應予維持，茲就檢察官上訴於二審提出爭執部分為必要之補充者外，均引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨稱：

㈠本件被告廖明笙（下稱被告）於偵查中就採尿前曾服用之藥物，對於曾購得及服用「超級狠藥」過程乙節隻字未提，卻於原審審理中辯稱：我沒有施用第二級毒品，我是吃減肥藥「超級狠藥」，這減肥藥是從泰國來的，是在醫院有人跟我推銷這個藥，我覺得有可能是這罐藥的問題；我在偵查中沒有提出這罐藥，是因為我沒有想到，…我是在驗尿前3 至4天前買的，所以大概是在驗尿前3 天開始服用；我記的不是很清楚等語，就被告於原審審理中所述其於104 年5 月12日驗尿前3 天至1 周前購得後服用「超級狠藥」，並詳述其服用上開藥物之用量及頻率等節，然於偵查中距離其購買及服用上開藥物之時間較近，被告卻未曾述及上開情形，實有悖於常情，又被告於偵查中自述有服用心臟病藥及降血脂等藥物習慣，是以被告身體狀況不佳，卻在未得醫囑之情形下自行購買來源及成分不明之減肥藥物服用，亦與吾人日常生活之經驗法則有違。

㈡次查，被告抗辯該次驗尿報告呈甲基安非他命陽性反應係因其吃「超級狠藥」所致云云，然就售予「超級狠藥」之對象、購買證明等事項卻無法提出實證以供查核，依照舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體，屬於構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告且被告對該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學雜誌第133 期）。被告雖辯稱「超級狠藥」係在採尿前在醫院購得並服用，然又無提出「超級狠藥」係於何醫院購得，亦無法舉出售予藥物之人之姓名年籍資料或聯絡方式供傳訊查證，足認其抗辯尚未達「有合理懷疑」之程度，依上開見解，該抗辯即難認為是有效抗辯。此顯係被告提出之「幽靈抗辯」，在無任何證據可佐之情形下，得否以被告之片面之詞，即遽為有利於被告之認定，尚非無疑。

㈢再者，原審法院未傳喚被告之母親或相關之證人隔離訊問被告購買及服用「超級狠藥」之相關情節，僅以被告片面之辯詞及其提出藥物含有甲基安非他命成分等節，即置卷內之其他積極證據於不顧，據以推論本件尚有合理之懷疑存在，而判決被告施用第二級毒品無罪，其判決有違反經驗法則及論理法則之謬誤，至為明顯云云。

三、經查：

㈠被告廖明笙於採尿前有服用感冒藥、心臟病藥等節，業經其於104 年5 月12日上午9 時42分許，在臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採尿時陳稱明確，而經記載於該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（偵卷第1-1 頁），被告並於104 年6 月23日偵查時陳稱：我沒有施用毒品，但因我身體不好，有服用屏東基督教醫院所開心臟病藥、降血脂等藥物等語（偵卷第26頁）。嗣經承辦檢察官函詢屏基醫療財團法人屏東基督教醫院，該院函覆稱：未開立含安非他命類之藥物予被告等語，有該醫院104 年7 月2 日（104 ）屏基醫內字第0000000000號函存卷可考（偵卷第28頁）。是被告於偵查中確未陳明有服用「超級狠藥」乙節，而於原審審理時始辯以上情。惟若被告確未於104 年5 月12日上午9 時42分許驗尿前施用第二級毒品甲基安非他命，則其一時間未能查悉係因服用何種藥物導致其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，尚非悖於常情。況且國人用藥習慣不佳，醫藥常識普遍不足，未經醫囑自行購買來源及成分不明之藥物服用之情形時有所聞；本件被告身體狀況不佳，案發之際體重高達110 公斤，業據被告於本院供明在卷（本院卷第46頁背面），其為了減肥，在未得醫囑之情形下自行購買來源及成分不明之減肥藥物服用，亦與吾人日常生活之經驗法則無違。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，自屬無據。

㈡衛生福利部食品藥物管理署對於被告所提出「超級狠藥」，檢出甲基安非他命（Methamphetamine ）、Benzoc aine 、Sibutramine 、Theophylline、Diclofenac及Phenol phthalein成分，認屬處方箋用藥，惟前行政院衛生署已分別於96年10月30日、99年10月11日廢止「含phenol phthalein、Sibutramine 成分」藥品之藥品許可證，是本院認以一般市售合法管道，應已無購得「超級狠藥」之可能。則被告辯以：這減肥藥是從泰國來的，是在醫院有人跟我推銷這個藥等語，應屬非虛，則被告既非以正常管道購得「超級狠藥」，其自難提出購買「超級狠藥」之診斷證明書、處方箋、發票或收據為證。

㈢證人即被告之弟廖高笙於本院證稱：「（被告問：你有無看到我吃減肥藥？）我沒有看過被告吃減肥藥，但被告有告訴我那個禮拜他有瘦了，皮帶瘦了二格，我有問被告，他說他吃了放在桌子上的減肥藥，藥的名稱我不清楚，被告他那段時間吃了很多藥，有感冒藥、心臟病的藥等，我有跟被告說你要減肥，被告他也有跟我說，他有在吃減肥藥。（被告問：我吃的那瓶減肥藥你有看過嗎？）有，是用藥罐裝的，跟平常裝心臟病的藥不同。（審判長問：你有問被告他說是否有吃減肥藥？）是的。（審判長問：那你有無問被告他是吃那瓶藥？）當時我有看到他的桌上有放一瓶藥，但當時我不知道那是減肥藥，現在才知道」等語（本院卷第44頁），核與被告廖明笙所辯各節大致相符，被告既提出證人即被告之弟廖高笙之證言為證，已履行「提出證據責任」，從而被告尿液送驗結果雖呈甲基安非他命陽性反應，亦不能排除係服用「超級狠藥」所致，檢察官就此部分之舉證，尚不足說服法院形成被告有罪之心證。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告於上開時、地採尿前確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪即屬不能證明。

四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。