臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第189號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第189號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

林文雄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度簡上字第97號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2614號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審不經言詞辯論，撤銷原簡易判決，對被告甲○○諭知不受理之判決，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

(一)原判決諭知本案被告甲○○施用第二級毒品部分公訴不受理，此部分應有認事用法之違誤。原判決雖未直接援引最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨（下稱系爭判決意旨，此處「系爭判決意旨」係指該判決理由第三點至第五點，不含該判決單純援引最高法院109台上大字第3826號裁定之部分），然觀諸原判決第肆部分之內容，可知原判決「實質上」已援引系爭判決意旨作為諭知公訴不受理之主要理由；然查，系爭判決意旨不僅忽視毒品危害防制條例109年修法後之明文規定及立法意旨，已有「司法造法」等嚴重違反憲法「權力分立原則」之情形，系爭判決意旨所採之見解更實質侵害檢察官依刑事訴訟法所有之公訴裁量權，並違反「告即應理」刑事訴訟法基本原則，此單一個案見解亦混淆下級審對個案事實之具體判斷，造成下級審忽視個案中被告是否果真存有適於緩起訴之要件，不分案情紛紛選擇此一揭櫫人權大旗的「公訴不受理」黃金降落傘，為諸多具有重大原則性、尚待大法庭決議之當前施用毒品案件議題盡快解套，已嚴重侵犯審檢分立之核心，是系爭判決顯然違反憲法權力分立原則、有違起訴要件法定原則及侵蝕審檢分立。再查，原判決亦未見本案事實與系爭判決所據事實相異，即逕行實質援用之，亦有違誤。有鑒於此，若非上訴，無以指明此系爭判決意旨造成之弊，合先敘明。

(二)原判決援引之系爭判決意旨，係違憲、違法判決，在未經最高法院大法庭就此爭議作成裁定前，應不得援引：

㈠法官應依法獨立審判，不受最高法院單一判決見解拘束；最高法院不得就審理程序中非屬「細節性」、「技術性」事項自行解釋，並違反立法者甫修法之意旨，依據分述如下：1.按憲法第80條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判。法律既為法官獨立審判的權力來源，亦是其行使權力所不能逾越的界限。惟各級法院於審判具體案件時，同級或上級就事實類同案件曾為之裁判，亦為法院裁判所需斟酌之法源之一，此即為所謂「判決先例拘束原則」。其於憲法上之正當基礎，係為維護法之安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相同處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相同之裁判結果。但是「法院裁判應受先例拘束，絕非指法院具有抽象法規之制定權」，否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。蓋法官於個案裁判中一方面須回顧過去法院曾表示之法律見解，「仔細區辨個案事實之異同」；他方面則須顧及對未來案件之影響，以及法律見解是否應與時俱進、有所變更，以綜合決定現下是否應受既存判決先例之拘束，因此形容法官乃是「傾聽過去的聲音而向未來對話」，諒不為過。但在法的安定性與法律見解之進步與更新之間，實有賴法官本身審慎衡量，針對具體案件獨立而公正地審判，而不應委由司法行政部門代以判斷，甚至僵化而成為見解更新之阻礙，此亦應為憲法第80條所以保障法官獨立審判制度所揭櫫之理想。我國之判例制度遂已成為，而為變相的「司法造法」，與判決先例拘束力存續之正當基礎─「相同案件、相同處理」漸行漸遠，進而有違反「權力分立」與「審判獨立」之憲法上要求之虞。（司法院大法官解釋第576 號大法官林子儀、許宗力與楊仁壽協同意見書摘要意旨參照）

2.要言之，最高法院之單一判決在我國是出自法院就具體個案所表示之法律見解，即便過往囿於最高法院之判例、決議具有事實上拘束力，使其見解之拘束力已超越個案事實，具備類似抽象法規之性格，成為變相的司法造法，有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞，經司法院大法官解釋第576 號以來諸多實務、學界批判，立法者遂於108 年1 月4 日刪除法院組織法第57條規定，宣告判例選編及變更制度無維持之必要，並改於同法增訂大法庭制度以統一終審法院法律見解。

3.次按，大法庭制度之建立，是為了就法律爭議之裁判，強化終審法院統一法律見解的功能，讓統一法律見解過程攤在陽光下接受檢驗，已明文於法院組織法第51條之1至第57條之1。揆諸前開法文，可明確知悉當前最高法院之單一個案判決並無拘束下級審法官裁判之效力，各別法官仍應各自依據法律獨立審判，此不僅係憲法所為之誡命，更是憲法賦予各別法官之權利。準此，過往最高法院之決議見解或判例意旨具有事實上拘束力之情形，即應予以修正，不僅確立下級審法院不應再不分個案事實、「概括援引」最高法院決議或判例見解之前提外，更指出最高法院遇有法律爭議而欲統一法律見解，現行法院組織法既已建立大法庭制度，即應循大法庭制度解決爭議。易言之，最高法院之單一個案判決意旨並非法律依據，亦無法律依據得拘束法官，更無法律依據得逕行就有法律爭議之事項自行創設法律見解，甚為明確。

4.續按，司法院大法官解釋第530 號解釋意旨，指出「本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」，惟亦指明「最高司法機關依司法自主性發布之上開規則，得就審理程序有關之『細節性』、『技術性』事項為規定」，顯然就審理程序中非屬「細節性」、「技術性」事項適用「法律保留原則」，並無由司法自行頒布規則或以判決確立之虞。

5.再按，法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。又法律倘甫經修訂，此時立法者真意與當時立法、修法之法制背景最為相近，是以，距離法律產出時點愈近，歷史解釋之運用即應愈強。（李惠宗，《憲法要義》，元照，2008年9月四版第1刷，28頁參照）

㈡系爭判決意旨違反立法者109年修法明示意旨，且自行創設訴訟條件，違反權力分立及法律保留原則：

1.毒品危害防制條例（下稱本法）第35條之1 明文揭櫫：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：. . . 二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定. . . 」，已足認立法者業已立法明文指示修法施行前之本法第10條施用毒品案件，審判中由法院依修正後規定處理。換言之，法院即應職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。此部分觀諸上開條文之立法說明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」所揭櫫者益徵明確。

2.系爭判決意旨顯然忽略立法者之明文規定，及已透過立法理由明確指示應由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定之意旨，逕認本法修法施行前已繫屬於法院之施用毒品案件「一概」欠缺訴訟條件，而應為不受理判決，顯然忽視立法者於「去年」修法前已全盤考量就在施用毒品案件新政策下法院、檢察官等各司法機關之新職權及義務，明顯違反現行毒品危害防制條例之明文規定。

3.況查，系爭判決意旨自行創設訴訟條件，認「刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬『起訴之程序違背規定』」等節。然而，揆諸上開部分大法官解釋意旨，可知起訴程序合法性之訴訟條件，屬於審理程序中重要事項，且涉及對於人民刑事訴追程序之開始，自然有「法律保留原則」之適用，故立法者早已於刑事訴訟法第303 條各款明定，殊無由法官於單一判決中自行確立或闡釋之可能。但系爭判決意旨竟自行創設修法前經檢察官起訴之施用毒品案件有「未給予檢察官裁量權機會」此一訴訟程序違背規定之「起訴後情事變更事由」，不僅違反法律保留原則，且其上開創設訴訟條件之解釋顯已逾越就本法第35條之1 解釋可能之範疇，應屬司法造法，侵害憲法上權力分立原則。

4.更遑論檢察官既然已提起公訴，法院即應實質受理審判，系爭判決意旨之見解顯然是在「法無規定下，就已受請求之事項未予判決」，侵蝕刑事訴訟法告即應理的基石。

㈢系爭判決意旨侵害審檢分立原則，「反而」實質侵害檢察官之緩起訴裁量權：

1.立法者既已明文規定法院應職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後再為免刑判決，顯見立法者在修法階段，即已考量檢察官在偵查階段時，業就施用毒品之被告是否有適於給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之原因，均會予以詳盡調查、審酌後，若仍認該被告不適於給予上開緩起訴處分，方才提起公訴。現行實務上，檢察官須斟酌被告之施用毒品前科（試問即將服刑，如何戒癮治療？）、施用毒品次數（試問每月均遭起訴施用毒品之慣犯，醫師評估如何能認適合戒癮治療？）、被告意願（此乃尊重被告人權之必然）等各種主客觀因素，在確定被告確實未有適於給予附命完成戒癮治療緩起訴處分，方才會提起公訴，此即檢察官針對施用毒品之被告裁量權之妥適行使。

2.系爭判決意旨以單一判決見解變向拘束所有偵查檢察官均應重啟偵查，已然是對檢察官依刑事訴訟法所具有之偵查裁量權限做出了實質的最大干預，明顯跟系爭判決意旨提及「本於權力分立原則，法院對於檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查」有所扞格！如果法院本於權力分立原則尊重檢察官職權之行使，即應就檢察官依據「修法前規定」提起公訴之施用毒品案件，「依法」職權為觀察勒戒之裁定。蓋因如上所述，偵查檢察官既選擇提起公訴，是其早已行使系爭判決意旨所指之「起訴裁量權」之結果，法院即應實質審理；且檢察官事實上既已裁量後提起公訴，法院並無法規依據，令原檢察官再次審酌、裁量是否要給予該被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分，上開判決意旨之顯已侵犯法院組織法第61條所昭示之法官、檢察官彼此獨立行使職權、互不干涉分立」原則。

㈣總合上開各點，系爭判決意旨係違憲、違法判決！若系爭判決於審理中認在毒品新政策下法院的角色應有所改變、調整，對於職權送觀察勒戒下不了手，即應就此一具有原則重要性之裁判基礎法律爭議，依法再次循刑事大法庭評議為裁定，方能拘束該庭提交之該案件（依法也沒有拘束各法官的效力）。

(三)原判決忽略本案個案事實而逕引系爭判決意旨，認事用法有誤且違反不告不理，判決當然違反法令：

㈠本件偵查終結時，被告並無適合緩起訴之條件

1.本件被告前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，於94年10月20日執行完畢釋放，經本署檢察官以94年度毒偵字第2401號為不起訴處分確定。於95年間再因施用毒品案件，經同法院以95年度簡字第610號判決判處有期徒刑5月確定。

2.自上可知，被告於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，之後被告接續涉犯施用毒品案件，其於108 年11月24日凌晨0 時許再犯本案施用毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例（下稱本法）第20條第3 項規定及當時仍有效之最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議等實務見解，即應提起公訴，是檢察官本件起訴並無任何違誤。且觀諸被告自95年起，即多次涉犯施用毒品案件，有其前案紀錄表在卷可證，其個人狀況顯然無法規律參與戒癮治療，亦難認被告得以通過醫師針對戒癮治療進行之評估，而有適合戒癮治療之條件。綜上，本件被告並無適合為附命完成戒癮治療緩起訴之條件。原判決對不具實益且不適合緩起訴條件之個案情節，視而未見，未就個案解釋，反而未加區別即援引情況不同之系爭判決意旨，率指檢察官未予行使觀察、勒戒之裁量權，應屬不該。

㈡本件起訴係依修正前毒品危害防制條例規定為之從而偵查檢察官針對本件被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業已審酌上開情節，始於108年12月25日提起公訴。蓋同年1月15日修正公告之第20條係於同年7 月15日施行，本件偵查檢察官提起公訴即符合當時規定，原審即應依本法第35條之1 職權命為觀察、勒戒之裁定。

㈢結論：本件檢察官參諸被告上開前科紀錄，仔細審酌評估後，即行使裁量權，修正前本法第20條第3項、第23條第2項規定及上開決議見解，提起公訴，符合當時法規，就此部分，原判決亦表認同。但原判決竟稱本件檢察官有未及行使其審酌被告是否適於緩起訴之裁量權等語，而認由原判決依職權逕命為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，訴訟條件有欠缺等節，認本件檢察官起訴欠缺訴訟條件而諭知公訴不受理，原判決就本件檢察官合法提起之公訴，除了未見個案事實與系爭判決意旨之不同外，其所實質援引之系爭判決意旨亦屬違憲、違法之判決，原判決就本案被告施用第二級毒品部分諭知公訴不受理，具有已受請求之事項未予判決之當然違背法令事由。

(四)綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項，第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、惟查：

(一)最高法院刑事大法庭已於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

(二)至事實審法院就此類「3年後再犯」案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？經最高法院刑事第五庭徵詢該院其他各庭，多數同意「法院是否依職權裁定觀察、勒戒，或以起訴程序違背規定，而為不受理判決，『應個案具體裁量』」之見解或結論，亦即法院經綜合審酌個案施用毒品之情形（如施用之動機、方式、次數、有無多種毒品混用等）、被告之品德及素行（如前經觀察勒戒、強制戒治、戒癮治療或判刑等情形）、生活狀況（如家庭環境、學業及工作情形、有無在監在押等）、社會支援（如當地有無適當醫療機構、相關社福團體等）及將來執行方式暨其意願（刑事訴訟法第253條之2第2項參照）等相關因素，為整體判斷後：1.倘認以實施觀察、勒戒為適當，或個案縱經檢察官重新裁量後採命附條件緩起訴處分之可能性不高（例如：被告不同意緩起訴、現在或即將執行長期徒刑），致重啟處遇程序顯欠缺實益者，自得依毒品條例第35條之1第2款之授權規定，逕裁定觀察、勒戒，以求程序之經濟。2.修法後已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之多元處遇，於被告並無不利，法院審酌上開情況，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利或有失公平，宜由檢察官再行斟酌者，得認起訴程序違背規定，且無從補正而為不受理判決，以維被告之利益。至毒品條例第35條之1第2款所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理（下略）」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。而毒品條例本次修正既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，則法院對於審判中之案件依前述裁量標準，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬該條文所稱「依修正後規定處理」之範疇。故授權法院個案審查，不悖法條文義並契合修法本旨。至立法理由固得為法律解釋之參考，但究非唯一。且上開條文立法理由載稱由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，未敘及被告權益之保障，應為例示說明，尚難執此逕謂立法者有排除其他修正後規定適用之意，法院於解釋、適用該條文時，自不宜拘泥於斯。況由法院個案審查，符合毒品條例本次視個案具體情形給予多元處遇之整體修法精神，尚無侵害權力分立原則可言（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

(三)本案被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年11月24日凌晨0 時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。被告最近一次因施用毒品而經裁定送觀察、勒戒執行完畢釋放之時間為「94年10月20日」，距其本案被訴於「108 年11月24日凌晨0 時許」施用第二級毒品甲基安非他命之時間，已逾3 年。縱其間曾於95、96、102 年間多次因犯施用第二級毒品罪經起訴、判刑或執行，然102 年間施用毒品，迄本案再度施用毒品，亦間隔6 年之久，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案情形而為「觀察、勒戒」或「附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）」之多元處遇。檢察官於上開毒品條例修正前提起公訴，程序固未違背當時之規定，然嗣後毒品條例已修正施行，本院審酌被告個案情形為整體判斷後，認逕依職權裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利且有失公平，宜由檢察官再行斟酌，以維被告之利益。應認起訴程序違背規定，且無從補正。

四、綜上所述，檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。