臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第205號

附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決            109年度簡上字第146號
上  訴  人
即  被  告  甲○○  
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭
簡易庭中華民國109 年5 月1 日109 年度簡字第407 號第一審刑
事簡易判決（起訴案號：108 年度毒偵字第1577號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭依通常程序自為第一審判決如下：
    主  文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定
    送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105 年 5
    月31日執行完畢釋放。又於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內，
    再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於106
    年5 月5 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改並戒除毒癮
    ，基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月14日3 時30分
    許，在高雄市○○區○○街00號公司廁所內，以玻璃球燒烤
    吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於
    同日18時36分許，在高雄市岡山區大仁南路與華園路口前，
    因形跡可疑為警盤查，其主動自包包取出施用剩餘之甲基安
    非他命1 包（毛重0.5 公克）及玻璃球1 顆供警查扣，經採
    集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，
    因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第
    2 項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
    言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有
    明文。又訴訟條件係適法進行刑事訴訟之前提要件，唯有當
    具備法定訴訟條件，法院始得進行實體審理及裁判，苟有欠
    缺，除許由當事人補正或另有特別規定者外，否則依形式判
    決優先實體判決之原則，法院應逕為管轄錯誤、不受理或免
    訴等程序判決，且刑事訴訟隨諸法院持續審理而屬於一動態
    過程，若起訴後始因事實上或法律上原因導致欠缺訴訟條件
    （例如起訴後被告死亡、告訴人撤回告訴或行為後不罰），
    法院仍應於言詞辯論終結前隨時審查是否始終具備訴訟條件
    。故前開「起訴程序違背規定」乃檢察官或自訴人提起公（
    自）訴之訴訟行為違反法律上必要程序規定，此一訴訟條件
    是否完備，原則上雖以起訴（繫屬法院）時為準（包括事後
    觀察起訴當時是否存在），然若情事變更或法律嗣後修正，
    使原起訴違背法律規定以致法院未能續為實體審理者，法院
    仍應依前揭規定逕為公訴不受理判決，合先敘明。
三、次按毒品條例前於87年修訂施行，對於施用毒品者雖肯認具
    有「病患性犯人」特質，囿於當時戒治及醫療體系均不完整
    、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒
    品者為「犯人」而非「病患」，相關戒毒及事後追蹤、輔導
    配套措施亦不完備，刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人
    」身分處理，導致監獄人滿為患且施用毒品人口不減反增。
    為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬
    「病患」之特質，初於92年修訂時為解決一般刑事訴訟程序
    與觀察勒戒或強制戒治執行程序交錯複雜所引發諸多爭議，
    乃將施用毒品者簡化區分為「初犯」、「5 年後再犯」及「
    5 年內再犯」；又於97年新增第24條附命完成戒癮治療緩起
    訴制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者
    合法妥適之治療，再以事後密集監控措施防止施用毒品者再
    犯，進而確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察勒
    戒或強制戒治」雙軌治療模式。直至109 年1 月15日再次修
    正（同年7 月15日施行，下稱本次修正），其中第20條第3
    項及第23條第2 項雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為
    「3 年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當
    作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者
    監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產
    生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積
    戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力
    、社區支援系統等資源，尤以毒品條例第24條修正擴大檢察
    官對施用毒品者附條件緩起訴處分範圍，俾能視個案具體情
    形給予適當多元社區處遇，從而本次修正後對於施用毒品者
    之思維自應與時俱進，擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重
    其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前
    揭「3 年後再犯」之意義。故基於憲法保障人民生存權及根
    據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用
    毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之
    施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮
    ，換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起
    訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯
    者即應適用第20條第1 、2 項為機構內觀察勒戒或強制戒治
    ；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後「3 年內再犯」依第
    23條第2 項規定應依法追訴，倘「3 年後再犯」自應回歸醫
    療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒
    癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運
    用，以期控制或改善至完全戒除毒癮。從而毒品條例既認施
    用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」
    、「醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所
    謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫先前最高法院95年度第
    7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議（即認倘行為人於5 年
    內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次〈或第 3
    次以上〉再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完
    畢釋放是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰），改以
    「3 年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3 項規
    定所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、
    後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾 3
    年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑
    或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第
    3826號裁定意旨採同一見解）。
四、此外，法院於解釋、適用本條例上開修正條文時，允宜遵循
    醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康
    權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公
    平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職
    權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對
    於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治
    執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦
    與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（
    現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，
    即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之
    唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者
    裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後毒品條例第35條
    之1 第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方
    法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起
    訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少
    年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，另該條款立
    法說明亦謂「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年
    法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或
    少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理
    ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似
    欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，
    以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒
    戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定
    」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程
    序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲
    得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法
    院刑事大法庭109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、再按毒品條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行
    後，對於犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級或第
    二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20
    條第1 項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條
    第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附
    命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新
    機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採
    行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒
    癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方
    式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。倘被告經「附命
    緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀
    察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「3 年」（原
    規定「5 年」，下同）內再犯施用第一級或第二級毒品罪，
    顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2 項規定之相同
    法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），固無再
    依該條例第20條第1 項重行聲請「觀察、勒戒或強制戒治」
    之必要。然被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、
    勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」
    執行完畢釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間，則被告
    係經「附命緩起訴」者，依同一法理，應以經緩起訴完成戒
    癮治療後，而非以緩起訴確定之日，起算該「3 年」內再犯
    之期間（最高法院109 年度台非字第76、77號判決意旨參照
    ）。倘若該「附命緩起訴」之戒癮治療尚未完成，行為人即
    因故遭撤銷緩起訴處分，此時即難認已達成與「觀察、勒戒
    或強制戒治」執行完畢之相同戒癮治療效果，自不得視同已
    接受「觀察、勒戒或強制戒治」之程序。
六、經查，被告前於104 年間，因施用毒品案件，經高雄地方法
    院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於
    105 年5 月31日執行完畢釋放出所，並經高雄地方檢察署檢
    察官以105 年度毒偵字第2166號為不起訴處分確定（下稱第
    1 案）。後於105 年間，復因施用毒品案件，經臺灣橋頭地
    方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以105 年度毒偵字第54
    號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該處分並於105 年10
    月29日確定，緩起訴期間為105 年10月29日起至106 年10月
    28日止，被告並應至指定之醫療院所完成自初診日起算連續
    6 個月之戒癮治療療程（下稱第2 案），然被告於緩起訴期
    間內因故意犯他罪，並在緩起訴期間內之105 年11月24日經
    本院以105 年度簡字第4548號判決判處有期徒刑2 月確定，
    故第2 案之緩起訴處分經橋頭地檢署檢察官於106 年3 月29
    日以106 年度撤緩字第8 號撤銷在案，而被告曾於105 年9
    月26日至醫院初診、同年10月24日第2 次回診及參加心理治
    療、同年11月21日第3 次回診及參加心理治療，然於106 年
    2 月24日即未回診治療等情，有前揭緩起訴處分書、撤銷緩
    起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表、橋頭地檢署緩
    起訴被告參加第二級毒品戒癮治療之醫療紀錄各1 份在卷可
    稽，足認被告在前案緩起訴處分遭撤銷前，尚未完成戒癮治
    療，依前揭說明，第2 案並無「事實上已接受等同觀察、勒
    戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇」。又被告犯本案於 108
    年7 月14日3 時30分許之施用第二級毒品甲基安非他命犯行
    後，毒品條例第20條第3 項業經本次修正，且本案犯罪時間
    相距其先前最近1 次觀察、勒戒及強制戒治即第1 案執行完
    畢釋放已逾3 年（因第2 案並無「事實上已接受等同觀察、
    勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇」，故不屬毒品條例第
    20條第3 項所定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」），
    是依前開說明，不論其間被告有無另犯第10條之罪經起訴、
    判刑或執行，本案仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、
    第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程
    序，並視個案情形，依法裁量是否適合「觀察、勒戒或強制
    戒治」或給予現行「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會
    ，或待公布施行後，尚有附條件多元處遇之可能。本案檢察
    官就被告施用第二級毒品行為，逕予起訴，應認本案訴追程
    序違背規定，原審未及適用新法而諭知被告有罪判決，自有
    未合，應由本院將原判決撤銷，並諭知公訴不受理判決，且
    不經言詞辯論而為之。至原審諭知沒收毒品及玻璃球部分，
    因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑，倘經判決
    公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯
    罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案情節另依刑
    事訴訟法第455 條之34規定聲請法院裁定單獨宣告沒收之，
    附此敘明。
七、末按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得
    易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；
    而檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟
    法第451 條之1 第4 項但書第3 款所列應為無罪、免訴、不
    受理或管轄錯誤判決之諭知等情形者，應適用通常程序審判
    之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章
    及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易程
    序上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第
    452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判
    決，刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條、法院辦理刑事
    訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分有明文。經查，本
    案被告之上開施用毒品犯行，起訴程序違背規定，自應為公
    訴不受理之諭知，為保障當事人之審級利益，揆諸前揭說明
    ，本院合議庭爰改依通常程序，撤銷原審判決，並以第一審
    法院之地位自為第一審判決，又如不服本判決，仍得於法定
    期間內，向管轄之第二審法院即臺灣高等法院高雄分院提起
    上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決
如主文。  
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，上訴人即被告上訴後，檢察官吳
岳輝到庭執行職務。
中    華    民    國  110     年    1     月    28    日
                  刑事第八庭    審判長法  官  周佑倫
                                      法  官  林新益 
                                      法  官  蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   110    年    2     月    1     日
                                      書記官  鄧思辰