臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第176號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第176號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　　　吳麗珠律師

　　　　　　　　陳炳彰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2377號中華民國93年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14693 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）93年4 月22日，甫因涉嫌販售第二級毒品MDMA犯嫌，經臺灣高等法院以罪證不足判決無罪，應知MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，不得非法持有及運輸，竟以其所有之黑色MOTOROLA行動電話（門號為0000000000號）與姓名不詳綽號「阿成」成年於將第二級毒品MDMA由台北運輸至高雄之犯意聯絡，於93年7 月19日凌晨零時55分許，約由甲○○將第二級毒品MDMA5千5 百50顆（驗後合計淨重1541點95公克，分別分裝於12只夾鏈袋內，並置於一手提紙盒內以為掩飾）運輸至高雄交付予「阿成」。謀議既定，即推由綽號「阿成」者於93年7 月20日下午某時，前往易通通運遊覽公司（對外營業名稱為「空軍一號遊覽公司」，下稱「易通公司」）位於台北市○○路之承德路發車站，向不知情之易通公司人員表示欲托運前開裝有第二級毒品MDMA5 千5 百50顆之手提紙盒到易通公司位於高雄市○○○路242 號之高雄站，並由易通公司人員註明領貨人為「甲○○」，領貨人行動電話為「0000000000」。甲○○待「阿成」完成前開托運行為後，隨即邀約不知情之李毓興一同搭乘立榮航空公司同日下午9 點5 分由台北出發至高雄之班機，前往高雄找不知情之蔡佩珊及黃妍菁（均經不起訴處分）玩樂，並要求蔡佩珊駕車前往高雄小港機場接機。伺甲○○與李毓興抵達高雄，即由蔡佩珊駕駛3S-6545 號自用小客車搭載黃妍菁前至小港機場帶甲○○及李毓興一同去吃宵夜。席間甲○○並陸續以其所有之前開黑色行動電話、紅色NOKIA 行動電話（門號0000000000號）及白色NOKIA 行動電話（門號0000000000號）撥打至易通公司遊覽車駕駛員查詢該運送前開裝有第二級毒品手提紙袋之遊覽車抵達高雄時間。俟經詢得遊覽車已抵達高雄後，甲○○即委託不知情之蔡佩珊順道搭載其等4 人前往易通公司高雄站領取前開手提紙盒，並於同日晚上11時30分許，由蔡佩珊駕駛前開小客車到達易通公司高雄站，讓甲○○單獨下車提領前開裝有第二級毒品MDMA之手提紙盒。嗣甲○○向易通公司人員提領上開託運物品後，即為埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表一之第二級毒品MDMA5 千5 百50顆（驗前含外包裝袋重1567.87 公克，驗後合計淨重1541.95 公克。其外包裝袋因沾有上開毒品成分，無從與包裝袋剝離，應連同該包裝袋全部視同毒品），甲○○所有供共同犯罪所用之如附表二扣案之物。

二、案經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀同法第159 條之5 規定自明。經查，下列之通聯紀錄及監聽譯文對話內容，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示無意見，依照上開規定，自有證據能力。

二、上開犯罪事實，已據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承不諱。且查：（一）依被告甲○○為警依法監察0000000000號之行動電話門號（搭配前開黑色MOTOROLA手機1 具）與阿成之通聯紀錄，被告甲○○係以0000000000號之行動電話與「阿成」之0000000000號行動電話聯絡，有門號0000000000號之監聽譯文1 紙附卷可稽（偵查卷第23頁至第25頁），且為被告甲○○所不否認。又被告甲○○為警查獲時所持有之黑色行動電話（門號0000000000號），申請方式為易付卡，申請人並非被告甲○○本人，且自93年7 月18日起迄同年月20日止，即有多次與「阿成」所使用行動電話（門號0000000000號）有通話情形，有行動電話門號0000000000 號 申請人基本資料及通聯紀錄1 紙附卷可稽（原審卷第215 頁至第226 頁）。「阿成」所使用之0000000000號行動電話，自93年7 月18日起迄同年月20日止，則均未曾與被告所有之白色行動電話（門號為0000000000號）及紅色行動電話（門號為0000000000號）聯絡，亦有行動電話門號0000000000號通聯紀錄1 紙在卷可查（原審卷第53頁至82頁）。由上開被告甲○○與「阿成」之通訊方式、「阿成」係被告甲○○指述為持有大量毒品之人，被告甲○○曾因涉嫌販賣第二級毒品MDMA獲判無罪、行動電話門號0000000000號門號為易付卡，申請人並非被告甲○○本人及行動電話門號0000000000則為係由被告甲○○本人名義申請等各情以觀，堪知被告甲○○與「阿成」要係僅以0000000000號行動電話與「阿成」聯絡，而並無以白色行動電話（門號為0000000000號）及紅色行動電話（門號為0000000000號）與「阿成」聯絡，此當係被告甲○○用以自保避免為警查獲之方式。（二）觀之被告甲○○與綽號「阿成」為警監察所獲之通訊內容，足見於93年7月19日凌晨零時55分許，係被告甲○○發話告知「阿成」剩「5 千5 百塊」，其後「阿成」即向被告甲○○要求多一點，經由被告甲○○答稱再補「50塊」後，其2 人即達成最晚禮拜二取貨之合意；於93年7 月20日清晨4 時22分許，係被告甲○○發話通知「阿成」確認發貨量為「5 千5 」再補「50」，其後被告甲○○乃告知「阿成」會搭飛機下去，並要求「阿成」前來帶被告甲○○等各情，有前開監聽譯文1 份附卷可稽。是由上開通話內容與本件前開證據詳加勾稽，可知被告甲○○與綽號「阿成」所談論之5 千5 百50塊，即為本案查獲之第二級毒品MDMA5 千5 百50顆；最晚禮拜二取貨之合意，即為93年7 月20日星期二；被告甲○○向「阿成」表示坐飛機下去，即係指其搭飛機前往高雄，均與本案其餘事實吻合，足證該些對話內容，即係為針對本案運輸毒品事件而為。（三）扣案之第二級毒品於推由綽號「阿成」委請易通公司人員運送後，被告甲○○隨即搭機由台北南下高雄，並由被告甲○○陸續以其所以有之黑色MOTOROLA行動電話（門號00 00000000 號）、白色NOKIA 行動電話（門號0000000000號）、紅色NOKIA 行動電話（門號0000000000號）與遊覽車駕駛員聯絡，確認委請運輸之毒品運輸情形後，即由被告甲○○委請不知情之訴外人蔡佩珊搭載被告甲○○至易通公司高雄站提領扣案裝有第二級毒品MDMA之手提紙盒，有立榮航空93年7 月20日電子機票收據1 紙、門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄各1 紙（原審卷第215 至226頁，第83頁至第102 頁）附卷可稽，並有原審勘驗紅色手機撥出號碼後製成之勘驗筆錄（原審第303 頁）在卷可查，足認上開毒品於推由綽號「阿成」委託易通公司人員運送扣案之第二級毒品後，被告甲○○隨即搭機南下至高雄欲提領該等毒品無誤。（四）此外，又有被告甲○○為警查獲時裝置於手提紙盒內之物品，為分裝於12只夾鏈袋內之第二級毒品MDMA5 千5 百50顆（驗後合計淨重1541.95 公克），該扣案物品，經送由內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係為第二級毒品MDMA（驗後合計淨重1541.95 公克），有內政部警政署刑事警察局93年9 月20日刑鑑字第0930157520號鑑定通知書1 紙附卷可稽（原審卷第200 頁），足見被告甲○○為警查獲當時所提領之物確為第二級毒品MDMA無誤。（五）綜上所述，被告甲○○上開自白核與事實相符。足證被告甲○○確有上開運輸第二級毒品之行為，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、查MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，不得非法持有及運輸。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，其持有第二級毒品MDMA之低度行為，已為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿成」不詳姓名成年人間，事前謀議，委由被告甲○○實施，2 人間有犯意之聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告甲○○利用不知情之易通公司人員以遊覽車將第二級毒品MDMA由台北運至高雄，為間接正犯。又雖被告甲○○共同運輸之第二級毒品數量頗鉅，然依警監聽其之通訊內容所示，其與「阿成」並未談及販賣該等毒品之價格，且被告甲○○並尚曾向「阿成」要求將部分毒品帶回台北，是被告甲○○運輸扣案之第二級毒品，非無可能係以之為合夥、轉讓之意而為，甚或其本即專以運輸毒品獲利之人，基於罪疑惟輕之原則，自不得僅憑扣案之毒品數量即遽認被告甲○○必有販賣毒品之犯行，附此敘明。

四、原審論處被告共同運輸第二級毒品罪刑，固非無見。惟查，被告與綽號「阿成」者共同運輸本案毒品，係推由綽號「阿成」者於93年7 月20日下午某時，前往易通公司之承德路發車站託運，此經被告甲○○自白犯罪事實供述甚明，而被告甲○○自警詢、偵查中及原審審理時亦均否認係由其前往託運本案毒品，被告於本院審理時既承認本件犯行，殊無必要就共同犯罪之部分過程否認；且查，上開託運資料託運領貨人「甲○○」之簽名，經比對被告於警詢之簽名，檢察官及被告、辯護人，或稱不像被告之筆跡或稱不是被告所寫等語（見本院審判筆錄）；且被告甲○○與綽號「阿成」自93年7 月20日凌晨5 時17、18分許，由被告甲○○發話與「阿成」通話後，係直至同日晚上10時15分之後，其2 人始有再以0000000000及0000000000之行動電話聯絡，有門號0000000000及門號0000000000之通聯紀錄各1 紙（原審卷第215 頁至226 頁、第53頁、第82頁）可資查證，是亦不能證明上開毒品託運時間，綽號「阿成」者其人不在台北。基於上述，應認被告甲○○供稱本件運輸之毒品並非由其前往託運，為可採，原判決此部分之認定，與事實不盡相符，被告甲○○上訴後雖已坦承犯罪，但原判決關於甲○○部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知第二級毒品MDMA為禁止持有運輸之物，竟與他人合意由台北將為數頗鉅之第二級毒品運輸至高雄，助長毒品氾濫，若因之流入市面，勢將危害眾多人之身體健康及社會之安寧秩序，對於國家社會戕害甚鉅，其為警查獲後迄原審判決均未見悔意，但於本院審理中已坦承犯行（被告請求認罪協商，其辯護人請判處有期徒刑9 年；但依現行規定，於第二審並無認罪協商之規定）及其他一切情狀，並參酌公訴人於本院審理時對於科刑之意見表示：被告已承認犯罪，請審酌等情，量處被告甲○○如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品MDMA5 千5 百50顆（驗前含外包裝袋重1567.87 公克，驗後合計淨重1541.95 公克。其外包裝袋因沾有上開毒品成分，無從與包裝袋剝離，應連同該包裝袋全部視同毒品），為被告甲○○犯本件運輸第二級毒品所用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬，另因鑑驗耗損之毒品第二級毒品MDMA業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣押之夾鏈袋11只、手提紙盒1 只，係共犯綽號「阿成」者所有，黑色MOTOROLA行動電話、白色NOKIA 行動電話、紅色NOKIA 行動電話各1 具，均係被告甲○○所有之物，且均用以犯本件運輸第二級毒品所用之物，業如前述，應依同條例第19條第1 項之規定沒收。另共犯「阿成」所用之行動電話1 具，係共犯「阿成」所有之物，且用以犯本件運輸第二級毒品所用之物，業如前述，雖未扣案，然不能證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，若一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

五、同案被告李毓興部分，經原審判決無罪確定，不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11 條 、第28條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。