臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第502號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第502號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳旻沂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2940號中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國83、84年間，因違返肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，分別經台灣高雄地方法院及本院，判處有期徒刑3 年2 月、13年及7 月確定，嗣經送監執行，於91年8 月27日縮短刑期假釋出獄，仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得持有，竟於93年4 月中旬某日，在高雄市○○路與建工路口旁某加油站附近，向綽號「吉仔」之不詳姓名成年男子，收受已含甲基安非他命成分之黑色水溶液即滷水（俗稱「黑水」）毛重3,600 公克而非法持有之。嗣於同年5 月5 日下午4 時25分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路17號，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄縣調查站等司法警察單位在上址扣得含甲基安非他命成份之滷水毛重3,600 公克（淨重3,400 公克，空包裝重200 公克，甲基安非他命純度3 .44 ％，甲基安非他命純質淨重116.96克）。復由甲○○帶前往其位於高雄縣大寮鄉○○路112 號之10住處搜索查扣得甲○○在不詳時間收受而持有之殘留第二級毒品甲基安非他命成分之過濾紙1 盒、塑膠桶2 個。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北市調查處、高雄縣調查站、憲兵台北市調查組、高雄縣政府警察局岡山分局移送及報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○供承有於前開時地持有含第二級毒品甲基安非他命成分之滷水等事實不諱，而被告持有扣案之黑色水溶液，經送鑑定，含甲基安非他命成份，其淨重3,400 公克，空包裝重200 公克，甲基安非他命純度3.44％，甲基安非他命純質淨重116.96克，而扣案之過濾紙1 盒、塑膠桶2 個均殘留甲基安非他命成分，有法務部調查局93年7 月26日調科壹字第09362391550 號檢驗通知書1份在卷可稽（偵查卷第66頁），是被告之自白核與事實相符，自得採為論罪依據，本件事證明確，被告非法持有第二級毒品之犯行堪以認定。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，核被告甲○○持有甲基安非他命之行為，係犯該條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又有被告持有之第二級毒品純質淨重達116.96公克，已逾10公克以上，依毒品危害防制條例第11條第4 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第款規定，應加重其刑。起訴書雖未記載被告持有第二級毒品犯罪，惟被告持有第二級毒品行為係為經起訴之製造第二級毒品犯行所吸收，為實質上一罪，本院自得予以審判，併敍明之。

三、原審對被告為有罪之判決，固非無見，惟被告被訴製造第二級毒品部分，並無證據足證被告犯罪（詳後述），原審仍予論罪科刑判決，自有違誤，被告上訴意旨指摘及此，上訴為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告曾有前述之施用毒品犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行非佳，此次被查獲持有之含第二級毒品甲基安非他命之滷水毛重達3,600 公克，純質淨重亦有116.96公克，犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑。扣案之含甲基安非他命成份之滷水（其淨重3,400 公克，空包裝重200 公克，甲基安非他命純度3.44％，甲基安非他命純質淨重116.96克），係查獲之第二級毒品，不問屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又過濾紙1 盒、塑膠桶2 個則均殘留甲基安非他命成分，業如前述，該過濾紙、塑膠桶均無法與第二級毒品甲基安非他命析離，應全部視同第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。

四、公訴意旨另以：被告甲○○與姓名年籍不詳綽號「吉仔」、「阿茂」之成年男子共同基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國93年4 月間，謀議由「吉仔」負責提供可加工提煉出安非他命之「黑水」20公斤及製造安非他命之相關器具予甲○○，另由「阿茂」之男子提供製造安非他命之原料鹽酸麻黃素予甲○○，甲○○則負責將上述「黑水」及鹽酸麻黃素加工製成安非他命成品後，再交於「吉仔」或「阿茂」對外販售。甲○○旋以其位於高雄縣大寮鄉○○路112號之10住處做為安非他命工場，並將前開「吉仔」所交與之「黑水」及製造安非他命之器具移往上址開始製造安非他命。期間甲○○發現上述「吉仔」所交予之「黑水」品質不佳，甲○○即將上述之「黑水」其中約16公斤返還於「吉仔」，並將留下約4 公斤之「黑水」連續煮沸後，再將之移往其位於高雄縣大寮鄉○○村○○路17號租屋處放置於冰箱中等待結晶。專案小組於掌握相關重要事證後，於93年5 月5 日16時25分許，持拘票在高雄縣大寮鄉○○街17號，當場逮捕現正製作第二級毒品安非他命（安非他命成品逐漸結晶中）之林正輝，查獲液態安非他命毛重3600公克、鹽酸麻黃素2包計重2900公克及海洛因1 盒、濾紙1 包、使用過之濾紙1盒、溫度計1 支、海洛因含鐵盒（施用第一級毒品海洛　因部份另分毒偵案辦理）、磅秤1 個及活性碳1 包等物，復在甲○○之帶領下，在高雄縣大寮鄉○○路112 號之10取出大燒杯1 個、真空馬達1 個、陶瓷漏斗、吸塵器1 個、紅色大塑膠桶1 個、白色塑膠容器2 個、電熱烘乾器1 台、不鏽鋼燒杯及真空玻璃罐1 組、濾紙1 盒、醋酸鈉1 瓶、排煙管抽風機1 台、小漏斗（含過濾紙）1 個及不鏽鋼盤4 個等物。認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪等語。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。訊據被告甲○○對於被警查獲上揭物品等情固供認不諱，惟堅詞否認有製造第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：扣案之滷水是綽號「吉仔」之男子交給我的，我只是將之煮沸後放在冰箱要讓它結晶而已，並無製造安非他命之意思。而麻黃素則是綽號「阿茂」交給我的，我收受以後一直放在自用小客車上，沒有使用過等語。

六、經查：

㈠被告持有經查扣之滷水係含第二級毒品甲基安非他命成份之液態甲基安他命，其成分份及分子結構與固態甲基安非他命並無二致樣，業經認定如前。而甲基安非他命製造過程可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化再結晶步驟）等三個階段。本案扣得之黑色水溶液係前開過程中段之產物，此亦有法務部調查局94年1 月11日，調科壹字第09400001330 號函附卷可憑。而被告雖在原審及本院審理時雖均供陳：伊持有「吉仔」交付之滷水（黑色水溶液）後，僅有將之煮沸後放冰箱等語，惟綜觀全卷證物並無查扣得液態甲基安非他命經加工而成之固態甲基安非他命毒品，已不足證明被告有有何將液態甲基安非他命加工純化再結晶為固態甲基安非他命之行為。至於扣案之過濾紙一盒、塑膠桶2 個雖經檢驗出有甲基安非他命及麻黃素殘留之反應，有上開法務部調查局檢驗通知書在卷可稽，惟此亦僅足證明上開過濾紙及塑膠桶曾經使用或裝載過含甲基安他命、麻黃素之物品，尚不能據以認定被告有使用該過濾紙及塑膠桶為製造甲基安非他命之行為。

㈡何況，按一般所謂甲基安非他命之「製造過程」係指以鹽酸麻黃素為原料，經化學反應後合成甲基安非他命之過程。換言之，若將其成分及分子結構經送驗結果，業已自原料鹽酸麻黃素合成為「甲基安非他命」，而含有「甲基安非他命」之成分及分子結構時，即屬「甲基安非他命」製造行為之既遂。反面言之，若僅將已有「甲基安非他命」成分之液態甲基安非他命或品質不佳之結晶甲基安非他命加工為固態之甲基安非他命或品質較佳之結晶甲基安非他命，因其甲基安非他命之成分及分子結構並無二樣，即難以製造視之（最高法院91年度台上字第132 號、92年度台上字第245 號判決意旨參照）。查目前破獲之安非他命製造者，均以鹽酸麻黃素為原料，經氯化作用及氫化作用而合成鹽酸甲基安非他命，此迭經內政部警政署刑事警察局函示在案。本件縱依被告甲○○在警詢、偵查中之供述，認其有將綽號「吉仔」之成年男子所交付予伊之黑色水溶液煮沸加工之行為，惟其既係將已含有甲基安非他命成份之液體為純化再結晶步驟（煮沸、冰凍），並非由原料經化學反應合成為甲基安他命之從原料到含甲基安非他命成品的製造過程，則依據前開判決意旨，被告並非「製造」甲基安非他命甚明。

㈢至於在被告車內查獲扣案之白色粉末2 包，經送鑑定，確含麻黃素（EPHEDRINE）成 份，其中1 包淨重2,210 公克，空包裝重90公克；1 包淨重510 公克，空包裝重90公克，此有法務部調查局93年7 月26日，調科壹字第09362391550 號檢驗通知書1 紙附卷可稽。而鹽酸麻黃素乃係製造甲基安非他命之前段原料，尚須經滷化反應、氫化反應、純化再結晶之三大步驟始可製造得甲基安非他命結晶，亦有上揭法務部調查局函所示內容可稽。而參酌被告在警詢、偵查中亦僅供稱：鹽酸麻黃素是「茂仔」之男子交給我的，他要我以該2 包鹽酸麻黃素作原料試作甲基安非他命，以證明我有製作甲基安非他命之能力等語，其並未曾供稱有以該鹽酸麻黃素為原料著手如何之製造行為，而在原審及本院審理中被告則均否認有以該麻黃素作原料，著手如何製造甲基安非他命之行為，而本案復未查扣得以該麻黃素製造成之甲基安非他命毒品。是被告辯稱：伊收受「茂仔」所交予之麻黃素後，就置放在車上，沒有使用該黃麻素製造過安非他命等語，應堪採信。至另扣案之溫度計1 支、活性碳1 包、大燒杯1 個、真空馬達1 個、陶瓷漏斗、吸塵器1 個、紅色大塑膠桶1 個、白色塑膠容器2 個、電熱烘乾器1 台、不鏽鋼燒杯及真空玻璃罐1 組、濾紙1 盒、醋酸鈉1 瓶、排煙管抽風機1 台、小漏斗（含過濾紙）1 個及不鏽鋼盤4 個等物，均係一般容器或清潔、化學實驗、電器用品，並非專供製造甲基安非他命之器具，被告並否認該物品器具伊曾利利用以製造第二級毒品甲基安非他命。自不能以扣得上開物品、器具即據以推定被告有製造甲基安非他命之犯行。

七、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有公訴意旨所指之上開製造第二級毒品之犯行，亦查無其他積極證據足堪佐證，應認不能證明被告犯罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨所指前揭論罪科刑之持有第二級毒品犯罪事實，與此部分之製造第二毒品犯罪事實係吸關係之實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。