臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第245號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第245號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度簡上字第659 號中華民國94年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12283 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：甲○○未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業之營利事業登記，詎仍基於經營電子遊戲場之犯意，自民國（下同）93年5 月15日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○路19號「威二便利店」內，擺設電子遊戲機具3 台，供不特定之人玩打而經營電子遊戲場業務，因認被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而涉有同條例第22 條 違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定罪嫌。

二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以高雄縣警察局林園分局所製作之營業場所檢查紀錄表、扣案之電腦3 組（每組均含電腦主機、電腦螢幕各1 台及鍵盤、投幣裝置各1 個）以及新臺幣（下同）10元硬幣計218 枚為論據。訊據被告對於其自93年5 月15日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○路19號「威二便利店」內，擺設電腦3 組，供不特定人投幣打玩電腦內灌存之「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲等情，固均坦承不諱，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，辯稱：伊所擺設之電腦3 組，均為在電腦硬碟內儲存「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲，並加設投幣裝置供人打玩之個人電腦，並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語。

三、經查：

㈠按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（該條例第3 條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4 條第1 項）。再對照同條例第6 條之規定觀之，該條例第4 條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至於一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱而藉以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具（最高法院91年台非字第212 號判決參照）。此外，電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日公布施行後，主管機關經濟部商業司於89年4 月27日以經商7 字第892 號函指出業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ799990其他娛樂業，非屬電子遊戲場業等語（見原審簡上字第659 卷第12頁），足見頒布該條例之主管機關亦認為利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，尚無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。

㈡扣案3 組電腦主機經原審法院勘驗結果：①打開主機外殼，3 台主機內均有硬碟、介面卡（扣案編號1 號及3 號主機之介面卡上註記「網豹」字樣，扣案編號2 號之主機之介面卡上則無任何註記），以及普通之電腦設備和網路卡。②連接扣案編號3 號之電腦主機進行操作，顯示硬碟內灌存「WINDOW98」之作業系統，透過桌面點選「KBOU」桌面捷徑，即顯示出「網豹」之遊戲畫面，桌面上尚有「WINDOW98」作業程式本身之遊戲軟體，將上開主機內之介面卡拔除後，再操作電腦主機，則無法開機。③連接操作扣案編號2 號之電腦主機，顯示硬碟內灌存「WINDOW98」之作業系統，透過C 槽之「C ：BTBO」目錄執行1 個「FRET─DHSH」檔名之檔案，即顯示「縱橫四海」之遊戲畫面，同樣透過上開目錄執行1 個「FREE─KBOU」檔名之檔案，即顯示與前揭「網豹」相同之遊戲畫面，再將介面卡拔除，仍可顯示「WINDOW98」之作業系統，且同樣透過上開C 槽之目錄執行檔案方式，亦可顯出示「縱橫四海」及「網豹」之遊戲畫面。④連接操作扣案編號一號之電腦主機，顯示硬碟灌存「WINDOW98」之作業系統，且與上開扣案編號3 號之電腦主機之相同操作方式，透過桌面點選「KBOU」桌面捷徑，即顯示出「網豹」遊戲畫面，將介面卡拔除再操作，仍可顯示「WINDOW98」作業系統之桌面，但如點選「KBOU」桌面捷徑，會顯示找不到介面卡，無法顯示遊戲。⑤前開「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲程式係儲存於硬碟內，並非灌存於介面卡，介面卡之作用在於連接硬碟與投幣裝置，亦即須投幣始能透過介面卡之連接打玩前揭「網豹」、「縱橫四海」之電子遊戲，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審簡上字第659 號卷第71頁以下）。

㈢依上開勘驗結果，被告係在一般個人電腦之硬碟內儲存聲光影像、圖案、動作之電子遊戲程式，再透過界面卡連接投幣裝置，供人投幣打玩該電子遊戲，並非僅具有固定程式軟體及主機板而專供打玩電子遊戲之專用遊樂機具，與電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置，產生或顯示聲光影像、圖案、動作而具有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，兩者之間容有區別，亦即扣案由被告所擺設之電腦3 組，性質上尚非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，則被告縱有擺設扣案之電腦供人打玩，無須依上開條例之規定辦理營利事業登記證，自無所謂違反電子遊戲場業管理條例第15條須先依該條例辦理營利事業登記證後始得經營電子遊戲場業之規定，不該當於同條例第20條之犯罪構成要件。綜上所述，被告所辯其擺設之電腦並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語，應堪採信。

四、原審因以被告犯罪不能證明，而撤銷簡易判決所處之刑，並為被告無罪諭知，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨雖以被告所提供之電腦既與其他電子遊戲機之功能無異，自不能因所提供之電腦具有其他功能，而謂所提供者非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等語，指摘原判決不當。惟如前所述，主管機關經濟部已明確函示業者『利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂』、或『利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲』之營業，因其機具並無如電子遊戲機之固定程式軟體及主機板而據以實施評鑑分類及查驗貼證，且營業型態亦不相同，故不適用上開條例予以規範管理。則縱被告欲依上開條例規定辦理登記，亦無從為之，何況主管機關既未責令業者應依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，則被告未辦理登記亦難謂其主觀上有違反上開條例之犯意，檢察官執上開理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。