臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第828號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第828號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　另案於屏東監獄竹田分監執行

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1357號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣地方法院檢察署94年度毒偵字第2654號），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第455 條之10第2 項規定：「對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，第二審法院認為上訴有理由者，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判」，經查本件被告除坦承協商判決所認定之連續施用第二級毒品犯行外，亦坦承檢察官上訴意旨所述另於94年7 月中旬起，至同年9 月10日16時許止，在屏東空軍機場福利中心廁所內連續施用第二級毒品之犯行，並有台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，是被告有上訴併案部分之連續施用第二級毒品之犯行，要無可疑。

二、又刑事訴訟法第455 條之10第1 項但書規定，協商判決有：「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之情形時，得為上訴，該規定所謂：「其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」，由於裁判上一罪包含連續犯，而連續犯之犯罪事實次數較多者，當然較次數為少之犯罪事實為重，從而本件被告協商判決當時僅發現被告於94年3 月26日起至同年4 月2 日連續施用第二級毒品犯行，判決後又發現被告在協商判決前另有於94年7 月中旬起，至同年9 月10日16日止之連續施用第二級毒品之犯行，是被告確有「其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」之情形，應堪認定，從而檢察官就連續施用第二級毒品部分提起上訴，即為有理由，應將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條、第455 條之10第2 項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。