臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第242號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第242號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2421號中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11019號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖牟利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國94年5 月11日凌晨4 、5時許，在高雄縣岡山鎮○○○路九如茶行，以新台幣（下同）1,500 元之價格販賣甲基安非他命予王登良施用；嗣於94年5 月15日4 時10分許，為警於高雄市三民區○○○路98號統一超商內，當場在其身上查獲甲基安非他命1 包（毛重1.75公克），嗣經其同意，搜索其位於高雄市三民區○○○路88號6 樓之2 住處，再查獲其所有之甲基安非他命11包（毛重19.05 公克）、空夾鏈袋1 批及電子磅秤1 台。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王登良於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人王登良於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查卷附之高雄市政府警察局新興分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給王登良，94 年5月11日當天我也不在岡山，5 月12日當天我要向王登良索討欠的錢，和他發生口角後，我和王登良一出來，警察要盤查王登良，並在王登良車上查獲少許的甲基安非他命，王登良卻告訴警察說毒品是我的，扣案之甲基安非他命是我自己要施用的云云。經查：

㈠前開事實，業據證人王登良於偵查中證稱：「警方於光明一巷5 號前及赤崁東路235 巷9 號內查到的安非他命等物是我的」「（問：毒品何來？）有時向被告買的，有時向被告拿的」「我94年5 月11日上午凌晨4 、5 點，在高雄縣岡山鎮○○○路九如茶行向被告，以1500元或2000元代價購買的，買完之後我分裝2 包，一包放在家，一包放在車上準備去麥寮工作」「（問：綽號海傑、阿源是否就是乙○○？）是，一開始叫海傑、後來改叫阿源」等語（見偵查卷第28至29頁、第39至40頁），甚為詳盡，王登良指證被告販賣第二級毒品罪名，並未因此獲得減刑，亦未將自己施用毒品之罪責轉嫁給被告，且於94年5 月12日為警查獲前，猶與被告在高雄縣永安鄉維新村1 巷5 號屋內相處，足證證人王登良與被告並無嫌隙，應無故為誣陷之理，至證人丙○○雖到庭證稱：王登良與被告乙○○曾有金錢糾紛而發生口角云云，惟查證人丙○○既於被告乙○○向王登良要債時在場聽聞，竟不知王登良積欠被告乙○○多少錢，顯與常情不符，其上開證言自係迴護被告之詞，尚難輕信。

㈡又被告於94年5月15日4時10分許，為警於高雄市三民區○○○路98號統一超商內，當場在其身上查獲甲基安非他命1 包（毛重1.75公克），嗣經其同意，搜索其位於高雄市三民區○○○路88號6 樓之2 住處，再查獲其所有之甲基安非他命11包（毛重19.05 公克）、空夾鏈袋1 批及電子磅秤1 台等物品，有扣押物品目錄表在卷可證，由上開扣押物品，益證被告非僅施用第二級毒品甲基安非他命，而係有販賣第二級毒品之意圖。

㈢ 查販賣第二級毒品罪責極重，且為警方查緝之重點，此為媒體經常報導事項，被告對此自應有所知悉；其竟甘冒遭警方查緝而受重刑處罰之危險，販賣第二級毒品給他人，可見其必可從中獲取不法利益，故被告販賣第二級毒品之營利意圖，即堪認定。

㈣ 綜上所述，被告上開所辯並無毒品交易，顯與事證不合，自屬推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定。

二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第第2款所列之第二級毒品，被告乙○○販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審未為詳察，遽為被告乙○○上開被訴部分為無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於違反毒品危害防制條例部分，予以撤銷改判；審酌被告之素行、犯罪情節等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑；扣案之甲基安非他命12包（其中1 包毛重1.75公克，另11包毛重19.05 公克）係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之空夾鏈袋1 批及電子磅秤1 台，係被告所有供分裝甲基安非他命以供販賣之用具，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，另被告乙○○販賣毒品所得15 00 元，應依同前條規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。