臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第888號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第888號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第733 號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第28578號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨（即聲請簡易判決處刑意旨）略以：被告甲○○在另案被告王富生（另案審理中）所經營、位於高雄市○○區○○路10號之「全日超商」擔任店員，其明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自不詳時日起，與王富生共同在上揭超商內，擺設「賽狗」電子遊戲機2 臺、「網豹」電子遊戲機3 臺、「金蘋果樂園」電子遊戲機1 臺供不特定人把玩。嗣於民國94年12月7 日上午11時許，經警臨檢查獲顧客陳義郎在場把玩，並扣得上開機臺內硬幣新臺幣（下同）2340元及上揭電子遊戲機共6 臺（含金蘋果樂園機臺內IC板1 塊），因認被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，涉犯同條例第22條之罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，電子遊戲場業管理條例第22條規定「違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250 萬元以下罰金」，而該條例第15條則規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，可知，電子遊戲場業管理條例第22條之罪之客觀構成要件，係行為人於未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而有經營電子遊戲場業之行為；至其主觀構成要件，則除行為人需有經營電子遊戲場業之故意外，尚需對於「未辦理電子遊戲場業營利事業登記」此一事項有所認識。從而，若無法證明行為人係於知悉未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而仍為電子遊戲場業之經營，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。

三、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人陳義郎、另案被告王富生之陳述、扣案電子遊戲機及機臺內之現金為論罪依據。

四、訊據被告否認有何上開違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：被告不知道上開「全日超商」沒有經營電子遊戲場業之營利事業登記，且被告只是在該超商擔任店員，並沒有負責電子遊戲機的業務，實無違反電子遊戲場業管理條例之犯行等語。

五、經查：

㈠就證據能力而言，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件卷內之證據，除證人於審判中所為之陳述當然有證據能力外，其餘關於證人陳義郎之陳述，以及扣押之證物及警員職務報告、扣押筆錄、查獲現場紀錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、營利事業登記證、照片等書證，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均同意作為證據，本院審酌證人之陳述並無不當或出於不正方法之情形，以及物證、書證作成時之情況均堪採信，認為適當，依上開規定，均得為證據。

㈡另案被告王富生係前揭「全日超商」負責人，該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，然仍擺設電子遊戲機供不特定人把玩，嗣於94年12月7 日上午11時許，為警在該超商內查獲等事實，業據證人陳義郎於警詢（見警1 卷第6 至8 頁）及原審法院審理中（見原審法院卷第33至36頁）、證人即另案被告王富生於偵訊（見偵1 卷第21、22頁）及原審法院審理中（見原審法院卷第39至43頁）證述明確，並有該超商之營利事業登記證（見警1 卷第20頁）、現場查獲相片（見警1 卷第24至32頁）在卷可稽，及前開電子遊戲機臺、機臺內現金扣案足憑，固足以認定王富生確有未辦理電子遊戲場業營利事業登記，而仍為電子遊戲場業之經營。

㈢本案被告甲○○受雇於另案被告王富生，在上開超商內擔任店員之事實，為被告所自承在卷，核與另案被告王富生、證人陳義郎所述情節相符，固亦堪認定。然關於被告是否知悉前揭「全日超商」未辦理電子遊戲場業之營利事業登記1 節，查另案被告王富生於原審法院審理中證述：上開「全日超商」係伊所經營，被告則受伊雇用在該超商內擔任店員，其月薪一開始為1 萬6000元，之後會再視表現而調薪。「全日超商」並未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，但伊未曾告訴過被告該超商可經營何種營業項目，是直到本案遭查獲後，伊才告知被告該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記；又被告來面試時，見到店內擺設之電子遊戲機，曾問伊擺設該等電子遊戲機會不會被抓，但伊有向被告表示擺設該等電子遊戲機是合法的等語（見原審法院審理卷第39至43頁）明確，而參以被告僅係受雇他人在上開超商內工作，領取固定薪資，並未參與上開超商經營之決策，且於員警查獲本案時，其甫滿18歲，尚屬年輕識淺、社會經驗不足之年紀，在無其他特別之情形下（如已有因類似情形遭查獲之經驗），其未主動瞭解上開超商之營業登記項目為何，導致其不知悉該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，實難認有何悖於常情之處。且被告既僅是「全日超商」之店員，該店亦確係販賣一般之雜貨、商品，此有卷附照片可證，其業務係負責販賣商店物品及收款，亦不能僅憑被告係該超商店員，遽認被告甲○○與另案被告王富生間，就上開經營電子遊戲機業務間，有犯意之聯絡與行為之分擔。因此，於無其他積極事證可為佐證之狀況下，自難遽為不利於被告之認定。

㈣綜上，本件既無從證明被告就前開「全日超商」未辦理電子遊戲場業營利事業登記乙事有所認識，揆諸上揭說明，即難認被告犯有電子遊戲場業管理條例第22條之罪。是公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有何上開犯行，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，核無理由；另檢察官上訴所舉之證人乙○○，與本案無關（係併案之證人），併予敘明。本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

七、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31974 號（即95年度偵字第6030號）移送併案意旨略以：甲○○係址設高雄市○○區○○路10號「全日超商」之店員，與該店老闆即另案被告王富生與被告共同基於違反經營電子遊戲場業及與不特定人賭博之，先由王富生在上揭超商內，擺設其所有電腦賭博遊戲機台「吃角子老虎」2 臺後，再由被告甲○○負責洗分兌換現金及兌換新台幣10元硬幣之工作。其賭博方式為賭客先以現金兌換成10元硬幣數枚，再將硬幣投入機台內打玩，以押注之方式與該機台對賭輸贏，若贏時分數增加，洗分後得以累積之分數兌換現金，若輸則分數減少，先前以硬幣換得之分數歸電子遊戲機台即王富生所有，藉此射倖方式計算輸贏。嗣於95年2 月17日下午3 時50分許，有賭客乙○○於該超商內賭博財物，為警當場查獲，因認被告涉犯修正前刑法第267 條之常業賭博罪嫌，及電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌，且與本案聲請簡易判決處刑部分，分別有刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪關係，請求予以併案審理等語。惟本案既經本院判決被告無罪，則上開併辦部分即與本案無何裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。