臺灣高等法院 高雄分院97年度軍上字第15號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　97年度軍上字第15號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉嘉裕律師

上列上訴人因貪污等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院97年度上重訴字第1 號中華民國97年5 月8 日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署96年偵字第322 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人並未聲明為一部上訴，依軍事審判法第191 條第1 項規定，視為全部上訴，合先敘明。

二、撤銷發回部分：原判決撤銷第一審對被告論處侵占公有財物罪，有期徒刑八年，褫奪公奪二年；使軍用彈藥致令不堪用罪，有期徒刑七年之判決；改為論處侵占公有財物罪，有期徒刑五年，褫奪公奪一年；使軍用彈藥致令不堪用未遂罪，有期徒刑五年；固非無見。惟查：

㈠原判決認定被告基於帳籍平衡之動機，於96年4 月18日18時許，將步槍彈23盒（共460 顆）、空彈殼5 盒（100 顆）併同鐵皮盒1 個，裝於個人洽公袋內，自彈藥庫攜出藏放在營區體育館旁草叢內，致該460 顆步槍彈遭雨淋生鏽，惟未達於不堪用程度；又接續於同年5 月21日19時許，自彈藥庫搬出步槍彈13箱（含零頭彈兩箱，共計14,367顆），移置藏放在營區草叢內，惟未達於不堪用程度之事實，認以上兩次係屬接續犯，而論以使軍用彈藥致令不堪用未遂罪。然所謂「帳籍平衡之動機」？究竟卷證內有何憑據，可以合理化被告攜出步槍彈而藏放草叢內使人難以發現之行為，且可憑為與構成要件「使軍用槍彈致令不堪用」之動機源由相互關連，而認被告兩次之主觀目的完全相同，原判決未有任何說明，顯有理由不備之違法。且按接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名。被告兩次攜出步槍彈之時間，前後間隔超過一個月，藏放地點復非相同，能否論以接續犯，亦有探求餘地。再者，被告兩次攜出藏放之步槍彈多達14,827顆，並非僅有單獨一顆，故實際上乃同一種類物之集合，必須全部均無毀壞或未達不堪用之程度，始能論以未遂，倘其中之一已有毀壞或達不堪用之程度，仍應論以既遂。原審就被告第二次攜出藏放之步槍彈14,367顆均認未達不堪用，但卷證並無相當鑑驗資料，究竟憑何認定，理由復未說明，自與採證法則違背。就被告第一次攜出之步槍彈460 顆，實際送驗僅418 顆，尚有42顆未尋獲，送驗部分既確定有1 顆已無法正常使用，原判決以無從證明係被告所造成，不但與認定被告放於草叢任由雨淋生鏽之事實相互矛盾。且其餘42顆，原判決徒以雖未尋回但尚在營區而該管單位未喪失管領力，認定非屬永久喪失，而屬未達不堪用，亦顯非合於一般論理及經驗法則，均無從憑為認定未遂之依據。

㈡起訴意旨及第一審判決所認被告侵占公有財物，係以被告基於不法所有意圖，除於上述96年5 月21日19時許，自彈藥庫搬出步槍彈13箱（含零頭彈兩箱，共計14,367顆），移置藏放在營區草叢外；並於96年6 月8 日14時許，將步槍彈3 盒（60顆）及空彈殼3 顆，自彈藥庫攜出，於休假外出時帶回住處供女友觀賞。原判決對96年5 月21日部分以無積極證據證明被告意在侵占，乃將第一審判決關於侵占公有財物部分撤銷，而（連同上述96年4 月18日之移置藏放部分認屬接續犯）僅論以使軍用槍彈致令不堪用罪。惟原判決於理由中，就已起訴之96年5 月21日侵占公有財物部分，並無應另為無罪或不另為無罪之說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。且該次步槍彈之數量多達14,367顆（共13箱），所謂「帳籍平衡之動機」，卷證內並無任何憑據，不得資為合理化被告攜出步槍彈而藏放草叢內使人難以發現之行為，已如上述，自亦不得資為被告無侵占意圖之理由。被告該次將大量之步槍彈自彈藥庫攜出，既有藏放隱匿之行為，且係經國防部督察室於96年8 月29日接獲檢舉，經陸軍司令部派員至被告服務部隊調查，於同月30日6 時20分許始查獲起出該批步槍彈，為原判決所認定之事實。則被告藏放隱匿步槍彈之期間長達3 個月，於此期間尚為掩飾犯行而另有不實登載之犯行，且原判決就被告96年6 月8 日部分，既以被告攜出後久未入庫，反而納於已力支配，至96年8 月30日始查獲起出，為其論證被告成立侵占公有財物之理由，被告兩次攜出步槍彈納入己力支配之證據及事由幾近相同，原判決何以作出相反結論，甚至空泛以無積極證據而概括說明，非但理由不備，且係違背採證法則。

㈢以上雖非上訴意旨所指摘，但為本院得依職權調查之事項，且均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決關於侵占公有財物、使軍用彈藥致令不堪用部分，有撤銷發回更審之原因，應發回由原法院更為妥適之判決。

三、駁回部分：原判決就公文書不實登載部分，以上訴人業已坦承犯罪，僅係請求從輕量刑，因無裁量違法或不當情形，仍維持第一審所處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已詳細說明理由，從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴意旨對此部分，雖併與原判決關於侵占公有財物、使軍用彈藥致令不堪用部分，均以上訴人有無公務員之身分仍屬不明，而為相同爭執，惟此無非係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為無謂之指摘，難謂合於法定上訴要件。且上訴之其他理由，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就公文書不實登載部分，不適用何種法則或如何適用不當或有違法情事，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項但書、第199 條、刑事訴訟第397 條第1 項、第401 條、第395 條前段，判決如主文。