臺灣高等法院 高雄分院98年度抗字第288號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第288號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

薛西全律師

選任辯護人

劉妍孝律師

選任辯護人

邱國逢律師

被告

己○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　乙○○

上列抗告人因被告等違反懲治走私條例，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年7 月20日裁定（97年度訴字第1310號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠、被告戊○○等6 人警詢、偵查均否認有違反懲治走私條例犯行，且檢察官就與被告戊○○等6 人是否犯有私運管制物品進口犯行，迄未依法送請鑑定人或相當之機關、團體為鑑定，而用以證明緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真等文件，屬傳聞證據，其證據能力被告戊○○之選任辯護人加以爭執，經原審函詢行政院農業委員會漁業署提供協助諮詢電話傳真鑑定人之姓名、經歷亦未獲提供，該協助諮詢電話傳真無證據能力。

㈡、本案遭查獲之漁產品是否係被告戊○○等6 人自行捕獲乙節，先前另案囑託行政院農業委員會水產試驗所鑑定覆稱：「有關該漁獲物是否自行捕撈，本所無法辨明」；另囑託水產試驗所沿近海漁業資源研究中心、國立高雄海洋科技大學鑑定結果，亦以：人力不足、目前不宜再接案件等語予以婉拒。至於國立高雄海洋科技大學前經原審另案囑託就「漁船載運漁產品是否自行捕獲」為鑑定，就結論意見形成、獲致過程，參與討論專家學者之姓名、年籍及其等專業知識、訓練背景相關資料，並未提供。經原審檢附本件「吉穩號」航程之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、吉穩號漁業執照、漁具及漁獲相片、航跡圖等資料，囑託國立臺灣海洋大學就吉穩號航程載運漁產品是否自行捕獲此項為鑑定，並獲鑑定函覆，惟該校就參與鑑定人員之姓名、年籍、專業知識訓練之學經歷等資料及結論獲致之相關過程等情，僅覆稱：本案係由本校環境生物與漁業科學學系協助鑑定，該系現有14位專任老師，研究專長包括海洋生態、環境生物、漁具漁法、資源評估等領域，均具有國內外大學之博士學位等情，而不願提供參與作成判斷意見之人員資料以供本院傳喚調查，惟該鑑定報告僅記載鑑定結果，並未載明鑑定經過，已與鑑定報告書法定記載要件不符，復未提供實施鑑定之人姓名年籍及專業知識教育訓練背景資料以供本院循法定程序加以調查，應認該鑑定報告欠缺法定要件而不具備證據資格。

㈢、原審認為檢察官指出之前開證明方法顯不足認定被告戊○○等6 人有成立犯罪之可能，乃裁定通知檢察官應於21日內補正，然檢察官並未補正證據方法，僅於98年5 月19日以補充理由書指稱：「本件卷附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，係經由查獲之行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會實施鑑定，該機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據等語。」惟漁業署協助查緝機關認定是否自行捕獲漁獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為「行政協助」之行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第208 條第1 項所稱之鑑定機關。本件經裁定通知檢察官補正證據方法，逾期未為補正，爰依刑事訴訟法第161 條第2 項規定，裁定駁回本件公訴等語。

二、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；同條第2 項規定，法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途逕，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，同條第 2、3 、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議內容第1 點參照）。又起訴審查機制係在起訴階段對於檢察官偵查結果所為之審查，而我國刑事訴訟法採「起訴法定原則」，依刑事訴訟法第251 條第1 項規定，檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，是依我國刑事訴訟法規定，檢察官偵查結果起訴之法定門檻應為「足夠的犯罪嫌疑」，即指依檢察官偵查所得的事證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決而言，而非指對犯罪事實已達確信之心證，再起訴審查乃「形式上審查」，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者而言，此與經過證據調查、辯論之審判程序後所為有罪判決之標準自不相同。是起訴審查的門檻自非要求法官對被告犯罪事實形成確信的心證，是以最高法院上揭決議所謂之使法官「確信」被告犯罪構成事實存在，自非指有罪判決所要求達到毫無合理懷疑的確信之心證程序，以免混淆駁回起訴與判決無罪之分別。意即所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院在「第一次審判期日前」，審查檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目了然即可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言。倘從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形。此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回起訴（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95條參照）。由上觀之，倘檢察官所提出之證明方法非顯不足認定被告有成立犯罪之可能，即應進入實質之審理，不得逕行以裁定駁回檢察官之起訴，先予敍明。

三、經查：本件檢察官已提出多項證明之方法，如起訴書中證據清單所示，而警卷所附多幀照片，自非傳聞證據，當可證明該船漁具鏽蝕無明顯使用痕跡等情。且臺灣海洋大學所函覆：「自航跡圖顯示，『吉穩號』漁船從事拖網作業，無來回拖曳之漁撈作業航跡線；而該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，該船出海日數約20天，漁獲量卻高達163 噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁獲漁業資源長期處於低水準狀況，要在約20天之作業期間，捕獲如此高的漁獲量，是否合理；再就航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，僅出現一種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，常見魚種並未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態；又該船僅有20天作業時間，漁獲量高達163 噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」等事項，雖因該校不願提供參與鑑定成員之年藉資料以供法院傳喚，惟似可函請農委會或臺灣省、高雄市等各地區漁會單位派員到庭作證釐清上開待證事項，自難以臺灣海洋大學不願提供參與鑑定之人員資料，即認此部分事實無法調查。另本件「吉穩號」此航次從事底拖網作業，然其機具竟無自動導索設備，且查獲之漁獲並有蝦仁、蟹腳、花枝、剝皮魚、魚肚、魚片皆已剝皮、去內臟等加工為成品之狀態，在漁船上有限之人力及欠缺大量淡水供應之情形下，竟有此等大量漁獲並已妥為加工，有違一般經驗法則，是否仍需鑑定或其他證明方法再為佐證，亦有疑義。況檢察官於準備程序亦聲請詰問證人即漁業署之李俊文作證（審訴卷第35頁反面），可就上開事實加以詰問釐清；另可傳喚查獲之人員，以查明上船檢查時，漁船夾板有無作業痕跡等情，並非均須仰賴學術機構鑑定。原審未經審理即以非明確性命補正，自有未恰，是本件依卷存證據，是否能認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告戊○○等6 人有成立犯罪可能之情形，尚非無疑。抗告意旨，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之裁判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。