臺灣高等法院 高雄分院100年度上字第29號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 100年度上字第29號

上訴人

莊碧玫

訴訟代理人

李昌明律師

複代理人

陳妙泉律師

被上訴人

黃明湧

訴訟代理人

許泓琮律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年12月29日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1107號第一審判決提起上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國94年7 月間向上訴人借款新台幣（下同）300 萬元（下稱系爭借款）做為診所週轉之用，約定按月給付利息5 萬元。被上訴人曾於95年4 月間償還上訴人本金50萬元，於95年11月10日約明以共同經營之紅蟹將軍餐廳高雄九如加盟店（下稱九如店）獲利分期攤還餘額250 萬元，被上訴人並簽發同額本票（下簡稱系爭本票）予上訴人收執。嗣九如店因故難以繼續經營，兩造遂於95年12月1 日與紅蟹將軍有限公司協議，由紅蟹將軍總店收回經營權，是被上訴人積欠系爭借款利息計至99年6 月止，其中以本金300 萬元計算利息為40萬元，以250 萬元本金計算利息為2,125,000 元，合計為2,525,000 元。則上訴人自得依消費借貸利息之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人2,525,000 元。並願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以：被上訴人雖曾給付5 萬元利息予上訴人，乃係被上訴人事後依己意自願給予，並非基於兩造之約定。若兩造確有利息之約定，理應一併註記於系爭本票之利息記載欄，但卻未有約定利息之記載。縱使上訴人對被上訴人有利息債權存在，然被上訴人亦有對上訴人以下之債權得主張抵銷，計有：經法院強制執行扣押被上訴人對第三人債權417,565 元，以及兩造合夥經營九如店及台南小東店，經結算後，上訴人應返還1,94 8,451元，另被上訴人就合夥事務所曾代墊支付九如店租金126,000 元、台南小東店租金39萬元，因紅蟹公司沈威信積欠被上訴人債務共計280 萬元，由沈威信於96年7 月20日以其對上訴人上開3,121,569 元之債權讓與被上訴人。被上訴人得向上訴人請求給付之債權金額，顯已超出系爭借款，經被上訴人主張抵銷後已無任何債務，故上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,525,000 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人於94年7月間，向上訴人借款300萬元。

㈡被上訴人於95年4 月間償還上訴人50萬元，被上訴人並於95年11月10日簽發面額250 萬元，未載到期日，票號688751號之本票1 紙（即系爭本票）予上訴人作為擔保，並約定還款方法為：由共同經營之紅蟹將軍高雄九如加盟店獲利逐步攤還。

㈢被上訴人前就系爭本票提起確認本票債權不存在事件，業經台灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）以96年度湖簡字第2618號民事簡易判決判決被上訴人敗訴，嗣被上訴人不服提起上訴，經士林地院98年度簡上字第12號判決確認系爭本票債權不存在確定（原審卷㈡第143-148 頁、本院卷第39-44頁）。

㈣兩造共同經營九如店於95年12月1 日協議由紅蟹將軍餐廳總店收回經營。

五、兩造爭執之事項：

㈠兩造間就系爭借款是否有利息之約定？如有，利息若干?㈡被上訴人對上訴人是否有債權可主張抵銷？

六、本院之判斷：

㈠兩造間就系爭借款是否有利息之約定？如有，利息若干?⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院91年台上字第2076號判決參照）。是以，上訴人主張被上訴人向其借款300 萬元，約定利息每月5 萬元，就此利息債權發生之事實，揆諸前揭規定及說明，上訴人應負舉證責任。

⑵上訴人主張固舉出被上訴人於另案即原審法院96年度自字第69號刑事詐欺案件之準備程序筆錄、刑事答辯狀之陳述為證（見原審卷㈠第13、80頁），惟查，被上訴人於上開刑事案件雖自承：「我確實有向自訴人借款300 萬元，但我有開立2 張支票給自訴人，並且每個月拿現金5 萬元予自訴人作為利息，直到經營紅蟹將軍後，我並與自訴人協議，以盈餘獲利逐步攤還，並將2 張支票交還給我，她有同意，但迄今仍尚未歸還這2 張支票」等語（見原審卷㈠第13頁），惟該案為上訴人自訴被上訴人有詐欺行為，被上訴人於該案自稱有支付利息予上訴人，以佐證其並無詐欺之不法所有之意圖，且該陳述並未明確敘明其支付該利息，係因兩造之約定等情以觀，尚難逕以此認定兩造間曾有利息之約定。故僅憑被上訴人於上開刑事案件之陳述，尚無法遽認兩造間確有按月給付5 萬元利息之約定可言。

⑶又上訴人主張兩造間係約定按月給付5 萬元之利息，則換算年息之結果，其利率達年息20％，被上訴人則辯稱系爭借款當時，兩造係男女朋友，係基於此情誼關係，自願給付上訴人5 萬元，雖上訴人於本件審理時否認借款當時兩造係男女朋友關係，然上訴人於另案確認系爭本票債權不存在事件中，業已自承借款當時兩造係男女朋友在案（見士林地院98年度簡上字第12號卷㈠第12頁、卷㈡第48頁），並於該案審理中列為兩造不爭執之事項，因此，審酌兩造當時為男女朋友關係，故被上訴人辯稱基於斯時之情誼而自願給付利息5 萬元，並非基於兩造間之約定等語，尚非全然無據，再參以被上訴人於95年4 月間償還原告50萬元後，因為讓上訴人放心，復簽發面額250 萬元之系爭本票作為擔保，並於本票背面註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文字，蓋系爭本票係為擔保借款而為簽發，衡諸當時兩造間已有財務爭議之情形以觀，倘若兩造確有上訴人所主張每月5 萬元利息或月息1.6 ％之約定，且依上訴人主張之約定利息計算被上訴人當時已積欠利息高達40萬元，依常情，當一併記載在本票上之擔保債權範圍內，或註記於該本票之利息記載欄上，但系爭本票面額為250 萬元，即與積欠本金金額相符，故應未包括上訴人所主張之利息債權在內，且系爭本票上並無任何利息利率之註記，益徵被上訴人辯稱曾支付1 次5 萬元現金交付予上訴人，係基於己意所為，非出於兩造約定等語，應可採信。

⑷綜上所述，兩造是否有每月借款利息5 萬元之約定，因上訴人既未能提出相當證據證明兩造間確有利息之約定，則上訴人依消費借貸利息請求之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款之利息2,525,000 元，為無理由，應予駁回。

㈡被上訴人對上訴人是否有債權可主張抵銷？承前所述，上訴人對被上訴人既無利息債權存在，則被上訴人主張對上訴人有債權而得行使抵銷權，本院無庸再行就其所舉之債權一一審酌，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人依消費借貸利息請求之法律關係，請求被上訴人給付2,525,000 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭