臺灣高等法院 高雄分院101年度勞再易字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度勞再易字第1號

再審原告

謝岳鋼

再審被告

恆義營造股份有限公司

法定代理人

黃陳秀蓮

上列當事人間請求給付薪津等事件，再審原告對於民國100 年11月15日本院100 年度勞上易字第8 號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。

二、再審原告主張：㈠勞動基準法（下簡稱勞基法）第59條所稱之「原領工資」，依同法施行細則第31條規定，係以勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資為計算基礎，再審原告於遭遇本件職業災害前1 日所得之工資為新台幣（下同）1,300 元，則再審原告得請求之薪資損失應以不能工作期間乘以1,300 元計算，本院100 年度勞上易字第8 號確定判決（下稱確定判決）以「平均工資」作為計算標準，與上開勞基法第59條及勞基法施行細則第31條規定不符，適用法規顯有錯誤。㈡再審原告自民國96年1 月1 日起至97年8 月14日止之工作日共計411.3 日，依勞基法第36條、37條及第38條規定應有休假日143 日，且再審原告於休假日工作計有23.1日，依勞基法第39條規定，再審原告可請求再審被告加倍給付薪資，確定判決竟以再審原告係按日計薪，無勞基法第36條、37條及39條規定之適用，明顯違反勞基法第1 條之規定，且未命再審被告就其主張與再審原告間有合意日薪包含假日薪資之事實負舉證責任，違反民事訴訟法第277 條之規定，適用法規顯有錯誤。㈢按勞工退休金條例第31條並未規定勞工請求損害賠償需於離職後才可請求，確定判決竟以再審原告尚未符合請領退休金之條件，再審原告之請求權尚未發生，僅得依勞工退休金條例第53條、第54條規定處理，而駁回再審原告之請求，其適用法規顯有錯誤。㈣再審原告於確定判決審理期間，曾提出行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）核定再審原告職災治療期間自97年8 月18日起至99年8 月20日止之核定通知書、勞工保險傷病給付申請書暨收據及勞保局函等資料，暨高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）所出具再審原告至100 年3 月2 日止仍在治療復健之診斷證明書，足證再審原告自97年8 月14日起至100 年3 月2 日止均有就醫治療，確定判決僅認定再審原告之治療期間至98年9 月25日止，就上開有利於再審原告之證物均隻字未提，顯對於足影響於判決之重要證物漏未斟酌。

㈤再審原告於確定判決審理時曾主張勞保局所核發工資補貼83,462元中之54,835元係直接匯入再審被告公司戶頭，就此54,835元部分，再審被告不能主張抵銷，並提出勞保局核定通知書為證，原確定判決竟准以83,462元全額抵銷，確定判決對於足影響於判決之重要證物漏未斟酌。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第497 條之規定提起本件再審之訴。聲明求為判決：㈠確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡再審被告之附帶上訴駁回。㈢再審被告應再給付再審原告1,026,184 元，其中208,157 元自99年2 月7 日起，16,603元自99年9 月9 日起，801,424 元自100 年6 月8 日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈣再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。

三、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，有最高法院民國60年台再字第170 號判例可資參照。經查：

（一）勞基法第59條第2 款前段僅規定: 「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」，惟對按日計酬之勞工，其每月之工資補償金要以何日數作為補償標準，則未為明文規定，且無前述解釋或判例可據，是確定判決認「參酌勞動基準法第2 條第4 款，有關平均工資計算係以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額之規定，認應以上訴人（即再審原告，下同）發生職業災害前6 個月全部工作日數計算其月平均工作日數，作為上訴人正常工作可能領得工資之計算基礎，較為合理。」，且於計算再審原告於醫療期間不能工作之薪資補償金時，係以再審原告於本件職業災害發生前1 日之日薪1,300 元作為原領工資數額，而非按「平均工資」作為原領工資數額，並依再審原告於本件職業災害發生前6 個月之工作日數即97年7 月工作23日、6 月工作26日、5 月上班28.5日、4 月工作24日、3 月工作25日、2 月工作19.3日，合計145.8 日，平均每月上班日數為24.3日（145.8 日÷6 ＝24.3日），作為計算再審原告每月之薪資補償金標準，而認再審原告每月可請求之薪資補償金為31,590元（1,300 元×24.3日＝31,590元），此乃法院依職權所為之法律上判斷，不得指為適用法規顯有錯誤。是再審原告以上開二、之㈠之理由，主張確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定適用法規顯有錯誤之情形云云，不足採信。

（二）再審原告受僱於再審被告係按日計酬，因勞基法就按日計酬之勞工是否有勞基法第36條、37條、第38條、第39條之適用並未為規定，且無前述解釋或判例可據，是確定判決認再審原告係按日計酬之勞工無勞基法第36條、37條、第38條、第39條之適用，此乃法院依職權所為之法律上判斷，不得指為適用法規顯有錯誤。是再審原告以上開二、之㈡之理由，主張確定判決違反勞基法第1 條、第36條、37條、第38條、第39條及民事訴訟法第277 條之規定，而有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定適用法規顯有錯誤之情形云云，尚難採信。

（三）按勞工退休金條例第31條第1 、2 項分別規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」、「前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。」，依上開規定，於僱主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金時，勞工固得向雇主請求損害賠償，惟勞工於何時可向僱主請求賠償，則未為明文規定，且無前述解釋或判例可據，確定判決認於勞工退休或離職時始可行使損害賠償請求權，因兩造間之僱傭契約仍有效存在，且再審原告尚未合於請領退休金之條件，而駁回再審原告此部分之請求，此乃法院依職權所為之法律上判斷，不得指為適用法規顯有錯誤。是再審原告以上開二、之㈢之理由，主張確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款所規定適用法規顯有錯誤之情形云云，無足取。

五、按依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除依同法第496 條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌，得提起再審之訴。民事訴訟法第497 條定有明文。而所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前已經存在，並已為證據聲明之證據，而第二審法院並未認為不必要而仍忽略該證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷而言。若在前判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷者，則為已加斟酌，不得作為再審理由。又此漏未斟酌之重要證物，須足以影響原確定判決之結果始足當之；若縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果，即與本條規定之要件不符。經查：

（一）再審原告主張確定判決漏未斟酌之重要證物，無非指勞保局所核發之核定通知書、勞工保險傷病給付申請書暨收據及勞保局函等資料，暨高醫所出具之診斷證明書，惟再審原告能否工作應由專業之治療醫院為判斷，不能依非專業之勞保局所核發之上開核定通知書、勞工保險傷病給付申請書暨收據及勞保局函等資料作為判斷依據，確定判決綜合長庚醫院之診斷證明書、高醫之診斷證明書、及長庚醫院回覆台灣高雄地方法院之函文等，而判斷再審原告不能工作期間自98年1 月1 日起至98年9 月25日止，是再審原告主張確定判決未斟酌高醫之診斷證明書云云，不足採信。又依前揭說明，縱確定判決斟酌勞保局所核發之上開資料，亦不足以影響確定判決之結果，再審原告以確定判決漏未斟酌前揭勞保局核定通知書、勞工保險傷病給付申請書暨收據及勞保局函等資料，暨高醫出具之診斷證明書，依民事訴訟法第497 條提起再審之訴，應屬無據。

（二）確定判決依勞保局通知表而認定再審原告已領取職業災害補償之工資補貼83,462元（包括98年4 月之77,414元及98年5 月之6,048 元，合計83,462元），並以之扣扺再審原告得向再審被告請求之工資補償金，而再審原告所主張之勞保局核定通知書上係記載「發給97年8 月18日至98年2月25日期間給付192 日計77,414元，依台端之墊付證明於98年4 月3 日分別核付台端（即再審原告）22,579元，投保單位（即再審被告）54,835元。．．．」，而勞保局之所以將其中之54,835元匯與再審被告係依據再審原告於98年1 月19日出具之「傷病給付墊付證明書」，該證明書記載再審原告「應領97年8 月1 日至97年12月31日期間傷病給付已由恆義營造股份有限公司先行墊付新台幣壹拾玖萬捌仟陸佰零參元整，請貴局將墊付金額匯入該單位帳戶歸墊。」等情，業經本院調本院確定判決民事卷查明屬實，準此，足見再審原告之所以要求勞保局將其中之54,835元匯與再審被告係因再審被告已先行墊付該金額與再審原告，是等同於再審原告已領取該54,835元，依勞基法第59條之規定自應扣抵，故縱確定判決斟酌勞保局所核發之上開核定通知書，亦不足以影響確定判決之結果，再審原告以確定判決漏未斟酌前揭勞保局所核發之核定通知書，依民事訴訟法第497 條提起再審之訴，顯無理由。

六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。

勞工法庭