臺灣高等法院 高雄分院101年度建上字第4號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度建上字第4號

上訴人

啟輝營造有限公司

法定代理人

葉秋香

參加人

富邦產物保險股份有限公司

法定代理人

石燦明

共同訴訟代理人

吳麒律師

上訴人

行政院農業委員會林務局屏東林區管理處

法定代理人

許明城原審誤植為.

訴訟代理人

尤挹華律師

　　　　　　郭正鵬律師

上列當事人間請求請求給付工程款事件，兩造對於民國100 年12月2 日臺灣屏東地方法院100 年度建字第5 號第一審判決各自提起上訴，本院於101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人啟輝營造有限公司（下稱啟輝公司）起訴主張：兩造分別於98年5 月13日、同年5 月26簽訂工程契約，由伊公司承攬「大後溪潛壩工程」（下稱大後溪工程）、「小林林道改善工程」（下稱小林道工程），伊公司並就上開工程向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產物）投保工程營造綜合保險。同年8 月8 日因莫拉克颱風來襲，致伊公司已部分完成之大後溪工程遭土石淹沒，經兩造及監造單位於同年10月1 日進行會勘後，認為難以修復且無修復之效益，經上訴人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）於同年11月18日依大後溪工程契約第21條第8 項約定終止契約。小林道工程亦因工區崩塌流失致無法續行施作，經屏東林管處於同年9 月24日依小林道工程契約第21條第8 項之約定終止契約。兩造於同年11月25日就小林道工程已完成部分工作項目辦理結算，結算金額為新台幣（下同）71萬7918元，伊公司得依小林道工程契約第21條第6 、7 項、第12條第3 項第1 款之約定，擇一請求屏東林管處如數給付工程款。而就大後溪工程，兩造於風災前之98年7 月22日已進行第一次估驗，依大後溪工程契約第21條第7 項之約定，屏東林管處應依契約價金給付，伊公司自屏東林管處實領估驗款327 萬1216元，屏東林管處不得向啟輝營造要求退還，故屏東林管處對伊公司之估驗款返還請求權不存在。爰求為判決：㈠屏東林管處應給付啟輝公司71萬7918元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡確認屏東林管處對啟輝公司327 萬1216元之估驗款返還請求權不存在。㈢第1項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人屏東林管處則以：伊於風災發生之前，從未至現場估驗或受領、使用部分工程，該工程因風災確定無法完成，已完成部份既因天災而滅失，依小林道工程契約第12條第2 款及民法第508 條約定，所生損失應由啟輝公司負擔，伊並無給付報酬之義務。縱啟輝公司得請求給付工程款，伊有損害賠償債權得主張抵銷。又大後溪工程雖經第一次估驗付款，然該款項僅係伊對於廠商基於財務上融資所暫時支付，此與工程契約第15條以下所約定之驗收不同，故估驗款之撥付，不能認為估驗部分業已驗收完畢，不生承攬報酬已支付結算之結果；且工程未進入驗收階段，伊未受領工作，雖工程因風災而滅失，其危險仍應由啟輝公司負擔，如謂伊不得請求返還已支付之估驗款，無異令伊蒙受無法取得系爭工程之不利益，同時損失該估驗款之財產利益，對伊不公平等語，資為抗辯。屏東林管處於第一審提起反訴主張：依大後溪工程契約第9條第7 項第1 款之約定，驗收前之危險應由啟輝公司負擔，大後溪工程因風災無法驗收移交予伊，而伊已先行支付第一次估驗款，啟輝公司既無法將工程移交，伊所受已支付估驗款之損失，依大後溪工程契約第9 條第7 項第1 款之約定，得請求啟輝公司賠償。且大後溪工程係由伊以預算另行核付交由啟輝公司投保營造綜合保險，投保條件並無提及「必須工程重置才予以理賠」，然啟輝公司所投保之營造綜合險卻附加此條件，致伊無法請求保險理賠，依大後溪工程契約第第13條第5 、7 項之約定，伊得請求啟輝公司賠償伊業已先行支付之估驗款，爰擇一求為判決：㈠啟輝公司應給付屏東林管理處327 萬1216元及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、原審判決確認屏東林管處對啟輝公司327 萬1216元之估驗款返還請求權不存在，駁回啟輝公司其餘之訴及假執行之聲請，並駁回屏東林管處之反訴及假執行之聲請。兩造均不服，各自提起上訴，啟輝公司請求：㈠原判決不利於啟輝公司部分廢棄。㈡屏東林管處應給付啟輝公司71萬7918元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。屏東林管處請求：㈠原判決不利於屏東林管處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，啟輝公司應給付屏東林管處327 萬1216元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。兩造各自答辯均為：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造分別於98年5 月13日、同年5 月26日就大後溪工程、小林道工程簽訂工程採購契約，該契約範圍包括原審卷一第131 頁之「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」。

㈡啟輝公司以自己為被保險人，於98年5 月間就大後溪工程，向富邦產物投保營造綜合保險，保險期間自98年5 月20日起至99年1 月20日止，受益人為屏東林管處，但未就「供給材料」、「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目列為保險標的。又啟輝公司以自己為被保險人，於98年6 月間就小林道工程，向富邦產物投保營造綜合保險，保險期間自98年6 月3 日起至98年12月3 日止，受益人為屏東林管處，但未就「供給材料」、「施工機具設備」等項目列為保險標的。

㈢小林道工程於98年6 月3 日開工；98年7 月31日監造單位勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司公司）提出監造工程報表，工程進度載為7.67% ；98年8 月8 日發生莫拉克風災；98年9 月24日屏東林管處發函啟輝公司同意依工程契約第21條第8 款終止契約；屏東林管處於98年10月7 日主動發函勇霖公司以及啟輝公司，請求辦理結算；允揚保險公證人公司受富邦產物委託處理保險公證及理算，於98年11月12日發函通知啟輝公司謂因地形地貌改變甚多，無法進行修復重置工作，非符保險條款範圍內，系爭工程損失既無需修復重置，故無法理賠；98年11月25日啟輝公司會同勇霖公司就小林道工程直至同年8 月6 日止已完成工程進行結算，金額為71萬7918元。

㈣大後溪工程於98年5 月20日開工；98年7 月22日進行第一次估驗，估驗工程款為344 萬3385元，扣除保留款17萬2169元，啟輝公司業已向屏東林管處實領327 萬1216元之估驗款；98年8 月8 日發生莫拉克風災；兩造會同設計暨監造單位宇真工程顧問有限公司（下稱宇真公司）於98年10月1 日會勘，認難以修復，兩造同意終止系爭契約；允揚保險公證人公司受富邦產物委託處理保險公證及理算，並於98年10月26日去函啟輝公司稱因「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目未經約定承保，故關於潛壩遭土石掩埋受損以及若需變更挖方或運棄等費用均無法理賠；98年11月18日屏東林管處發函啟輝公司依工程契約第21條第8 項終止契約；允揚並保險公證人公司受富邦產物保險委託處理保險公證及理算，於99年10月11日再次去函啟輝公司稱除上開原因外，且因系爭工程潛壩遭土石掩埋，損失無需修復重置，故非符保險條款範圍內，無法理賠。

五、本院判斷：

㈠啟輝公司得否請求小林道工程之施作費用71萬7918元？

⒈啟輝公司主張：小林道工程係屏東林管處依契約第21條第8項終止契約，就已施作部份，屏東林管處應依同條第7 項第2 款約定，按照監工日報表所載7.67% 之工程進度，給付伊已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤；且依契約第12條第3 項約定，伊亦得請求屏東林管處補償伊已完成之工作項目按契約單價計價等語。屏東林管處則抗辯：小林道工程因天災而無法完成，工程本體毀損滅失之危險應由承攬人啟輝公司負擔，伊尚未受領，應無給付報酬之義務等語。

⒉按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508 條前段定有明文。即以工作物是否由定作人受領，定危險之負擔責任。查，小林道工程於98年6 月3 日開工後，雖於同年7 月31日由監造單位勇霖公司提出監造工程報表，工程進度載為7.67 %，惟於同年8 月8 日即發生莫拉克風災，屏東林管處於同年9 月24日就啟輝公司函稱「小林道工程」因莫拉克風災工區崩塌流失無法後續及重行施作乙案，函復啟輝公司表示其同意依工程契約第21條第8 項終止契約，為兩造所不爭執，則小林道工程因風災而發生工區崩塌流失，啟輝公司縱有施作部份工程，既係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由屏東林管處依約驗收受領前而滅失，依民法第508 條第1 項前段規定，其危險應由承攬人負擔。屏東林管處抗辯工作物未完工交付前，即已滅失，應由啟輝公司負擔滅失之危險等語，即屬可採。而工程契約第21條第7 項雖就非因政策變更且非可歸責於廠商事由而終止契約，廠商僅部份完成尚未能使用之履約標的，屏東林管處得選擇停止製造、供應或施作，但應給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤之約定，惟並未免除交付之義務，亦即啟輝公司仍負交付工作予屏東林管處之義務。茲工作於未交付前，即因風災而滅失，其危險既應由啟輝公司負擔，則啟輝公司自無按該工作滅失前之工作進度，請求屏東林管處給付啟輝公司已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤之權利。又小林道工程係因風災而終止契約，並非因政策變更而終止契約，核與工程契約第21條第6 項約定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部份或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」之情形不符，啟輝公司據此請求屏東林管處給付小林道工程之施作費用，亦非有據。

⒊至小林道工程契約第12條第3 項約定「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。．．其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：⒈廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部份仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。．．」，係就工程遭遇災害後，承攬人啟輝公司依契約仍須履行契約義務時之補償約定，此為上訴人所是認（見本院卷第8 頁）。小林道工程既經屏東林管處終止契約，即無上開規定之適用，啟輝公司主張其依契約第12條第3 項第1 款約定，亦得請求屏東林管處補償其已完成部分按契約單價計價云云，自屬無據。

⒋綜上，啟輝公司請求屏東林管處給付小林道工程工程款71萬7918元，洵屬無據。

㈡啟輝公司請求確認屏東林管處對其327 萬1216元之估驗款返還請求權不存在，有無理由？按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。是定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之。惟因營建工程施工期長、成本高，若一律俟工作物交付或完成時方給付報酬，勢必影響承攬人資金之調度，為使承攬人資金週轉順利，故工程實務上發展出「估驗款」制度，按工程完成之進度、數量，先行估驗付款，並約定一定比例金額之保留款，俟工程完工通過驗收後，按結算數量給付；估驗款不涉及工程之驗收、交付，非工作物完成之對價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。是當事人間就報酬給付時期若設有依一定期間、進度申請估驗，給付估驗款之特別約定，自應從其約定，惟定作人應給付之承攬契約報酬金額，仍依契約約定之給付方式結算之。經查，大後溪工程契約第5 條第1 項第1 款約定：契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於7 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後7 日內付款。足認工作物如未滅失，即不生危險負擔之問題，屏東林管處原應按估驗結果，給付估驗款，並於契約結算時，依結算數量、單價給付承攬契約價金。查啟輝公司於98年7 月22日進行第一次估驗，經屏東林管處按契約約定估驗實做數目計算估驗工款為344 萬3385元，扣除保留款17萬2169元，啟輝公司實領327 萬1216元，為兩造所不爭，並有工程請款單附卷可稽（見原審卷一第76頁），則啟輝公司受領估驗款，自屬有據。又大後溪工程進行第一次估驗時，啟輝公司已完成部份既無滅失，即無危險負擔之問題，則屏東林管處以該已完成部份未經伊驗收受領，嗣因天災滅失無法移交，謂其危險應由啟輝公司負擔，抗辯伊得請求返還已支付之估驗款云云，核不足取。從而啟輝公司請求確認屏東林管處對其公司327 萬1216元之估驗款返還請求權不存在，為有理由。

㈢屏東林管處反訴請求啟輝公司賠償已支付之大後溪工程估驗款327 萬1216元，有無理由？

⒈屏東林管處主張：伊未受領工作，啟輝公司無法將工程移交，因此造成之缺少，依契約第9 條第7 項第1 款之約定，伊得請求啟輝公司賠償云云。查，大後溪工程契約第9 條係關於「施工管理」之約定，其中第7 項「工程保管」第1 款約定「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，固足認係以驗收移交接管作為材料機器設備保管責任之界定。惟是項約款既約定「由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，則廠商為防止保管物損壞缺少，自應盡其注意義務，倘保管物因不可抗力而滅失，即無未盡保管責任可言，不能令負賠償責任。且契約第8 條第1 項約定「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備」，可見契約第9 條第7 項第1 款中段所謂「如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，應非指由廠商所自備之材料、機具、設備等，如有損壞缺少，由廠商負責賠償，而係指廠商於契約履行期間，未盡保管責任，致已完成之工程及到場之材料、機具、設備，有所損壞缺少之情形，屏東林管處得請求廠商賠償之謂。是大後溪工程已完成部份無法移交既係因風災滅失所致，即無啟輝公司未盡保管責任可言。屏東林管處辯稱：契約第9 條第7 項第1款之約定係無過失責任，倘已完成之工程在廠商實際管領情況下遭毀損滅失，致無法移交，無論可否歸責於啟輝公司，伊均得依上述契約條款之約定，請求賠償已支付之估驗款云云，核無足取。

⒉屏東林管處主張：啟輝公司所投保之營造綜合險附加「需予修復或重置」之條件才予理賠，致伊無法請求保險理賠，依契約第13條第5 項及第7 項之約定，伊得請求啟輝公司賠償云云。經查：

⑴啟輝公司所投保之營造綜合保險基本條款於第1 條之承保範圍就「承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失」，附加以「需予修復或重置時」作為理賠條件，有兩造所不爭之富邦產物營造綜合保險基本條款附卷可稽（見原審卷一第89頁），堪予信實。雖大後溪工程契約第13條第7 項約定「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」。惟依列屬工程契約內容之「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」第六點關於投保範圍及金額，僅載明「包括詳細表所列之全部施工費（扣除保險費）項目及供給材料費項目」，而所謂「詳細表」，係指僅記載數量、單位、單價之「投標標價清單」（見原審卷一第131 頁、卷二第44頁），為兩造所不爭，足見工程契約並未約定啟輝公司於投保營造綜合保險時，不應加註「需予修復或重置」之理賠條件，則啟輝公司於投保時就此契約未約明事項，即無注意義務可言。屏東林管處既未舉證證明啟輝公司於投保時附有此注意義務，其徒以大後溪工程由其以預算另行核付交由啟輝公司投保營造綜合保險，投保條件並無提及「需予修復或重置才予以理賠」，工程契約投保主注意事項亦未許可啟輝公司投保時附加以損害發生後需「重置」作為理賠條件等情，主張啟輝公司所投保之營造綜合險附加「需予修復或重置」之條件才予理賠，致其無法請求保險理賠，有可歸責事由，主張啟輝公司未依契約規定辦理保險、保險範圍不足云云，應不足取。参之國內關於營造工程財物損失保險契約第1 條之承保範圍，就「於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失」，均以「需予修復或重置時」作為理賠條件，此有明台產物保險契約、新光產物保險契約附卷可按（見原審卷一第251 、253頁）。屏東林管處所稱：啟輝公司如認為得標後無法向保險公司投保理賠條件不加註「需予修復或重置」之營造保險，則可以選擇不參與投標，也可以選擇投標但負擔保險不予承保之額外風險等情，亦不足取。

⑵屏東林管處雖另主張：富邦產物既以工程無需修復或重置，非符保險契約第1 條約定範圍而拒絕理賠，依大後溪工程契約第13條第5 項之約定，仍應由啟輝公司負責賠償云云。查，大後溪工程契約第13條第5 項固約定「保險單或保險契約規定以外之不保事項，其風險及可能之賠償由廠商負擔」，惟依啟輝公司所投保之營造綜合保險基本條款於第1 條約定「本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責」，可見承保之工程因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，須非屬保險契約所約定之不保事項，且需予修復或重置時，保險公司始負理賠責任。是以承保之工程因保險事故所致之毀損或滅失，倘無需修復重置而無法理賠，係因不符合保險契約所定「需予修復或重置」之理賠要件使然，與保險契約約定以外之不保事項無涉。準此，大後溪工程契約第13條第5 項所謂「不保事項」，自不包括因不符合「需予修復或重置」之理賠要件而無法理賠之情形。查，富邦產物就大後溪工程不予理賠之原因，除因「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目未經約定承保，而就潛壩遭土石掩埋受損及若需變更挖方或運棄等費用均無法理賠之外，主要係因嚴格認定保險基本條款第1 條「需予修復或重置」之定義，而認該工程潛壩既遭土石掩埋，損失無需修復重置，不符保險條款，而無法理賠等情，為兩造所不爭執，並有允揚保險公證人有限公司函、98年度理賠研究小組會議紀錄等附卷可稽（見原審卷一第112 頁、第132 至第133 頁）。足見大後溪工程無法獲得理賠之真正原因在於富邦產物對於理賠要件之解釋與限縮，實與啟輝公司投保行為無關，亦與保險契約約定以外之不保事項無涉，屏東林管處據此主張啟輝公司應就其無法請求保險理賠負賠償責任云云，難認有據。

⒊綜上，屏東林管處反訴請求啟輝公司賠償已支付之大後溪工程估驗款327 萬1216元，為無理由。

㈣至大後溪工程進行第一次估驗時，啟輝公司已完成部份既無滅失，即無危險負擔之問題，業如前述，屏東林管處以大後溪工程已完成部份未經伊驗收受領，嗣因天災滅失無法移交，謂其危險應由啟輝公司負擔，主張伊得請求返還已支付之估驗款云云，亦不足取。

六、綜前所述，啟輝公司請求確認屏東林管處對其公司大後溪潛壩工程327 萬1216元之估驗款返還請求權不存在，為有理由，應予准許。啟輝公司依小林道工程契約第21條第6 、7 項、第12條第3 項第1 款之約定，請求屏東林管處給付小林道工程工程款71萬7918元，為無理由，不應准許。屏東林管處反訴請求啟輝公司給付327 萬1216元，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部份，為屏東林管處敗部之判決，就上開不准許部份，分別判決啟輝公司、屏東林管處敗訴，並駁回其假執行之聲請，均無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。