臺灣高等法院 高雄分院103年度建上字第33號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第33號

上訴人

丁雅彬即彬勝企業行

訴訟代理人

許文贊律師

被上訴人

李宜庭

訴訟代理人

陳魁元律師

　　　　　　李高德

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國103 年8月19日臺灣澎湖地方法院101 年度建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國99年7 月27日與被上訴人就「澎湖縣白沙鄉吉貝西段旅館興建工程」簽訂工程承攬合約，由伊負責施作，工程總價為新台幣（下同）1,560 萬元，並約定完工日期為100 年5 月16日（下分稱系爭合約、系爭工程或系爭建物）。嗣因被上訴人於施工中要求變更系爭建物結構及施工項目，兩造乃於100 年4 月19日簽定協議書（下稱系爭協議書），並追加工程款50萬元。詎被上訴人於伊完工交付後，僅給付1,390 萬元，尚有220 萬元未付。又系爭工程既已變更設計，自應延長完工期限，則伊於100 年6 月間完工即無遲延，且伊均依約施作，亦無被上訴人所稱未依約施作或有瑕疵之情事，被上訴人自應給付上開尾款。爰依系爭承攬合約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付220 萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。

二、被上訴人則以：上訴人並未於約定完工期限內完工，且尚有部分工程項目未施作，而完工部分亦有瑕疵，均由伊自行僱工施作或修繕，伊自得請求減少報酬，並得以修補費用及逾期完工之違約金債權為抵銷，經扣抵後，上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。

三、原審經審理結果，駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人220 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執部分：

⒈兩造於99年7 月27日就系爭工程簽訂系爭合約，工程總價為為1,560 萬元，約定完工日為100 年5 月16日。嗣於100 年4 月19日另簽訂系爭協議書，變更施工內容及追加50萬元工程款。

⒉被上訴人已給付1,390 萬元，尚有220 萬元未付。

⒊系爭工程於100 年7 月8 日取得澎湖縣政府核發之使用執照。

㈡爭執部分：

⒈被上訴人以部分工項未施作而請求減少報酬，是否有據；若有，其得減少之金額為若干。

⒉被上訴人以部分已施作工項有瑕疵而以自行修繕費用為抵銷，是否有據；若有，其得抵銷之金額為若干。

⒊被上訴人以上訴人逾期完工之違約金債權為抵銷，是否有據；若有，其得抵銷之金額為若干。

五、本院之判斷：

㈠被上訴人以部分工項未施作而請求減少報酬，是否有據；若有，其得減少之金額為若干部分：

⒈被上訴人主張上訴人就部分工項並未依約施作，而得請求減少報酬；上訴人則陳稱均依約施作，被上訴人所稱未施作工項並非系爭合約約定之工項等語。

⒉本件經原審送請高雄市土木技師公會就系爭工程應施作範圍、是否有施作及施作工項是否有瑕疵，並就未施作工項及瑕疵應修補工項之所需費用為鑑定後，被上訴人即援引該公會所提出之鑑定報告為據，主張上訴人未施作工項為如附表所示編號1 ～10、12、13、14、15、16部分。經查：A.編號1 （一至三樓扶手）：上訴人陳稱此工項雖為合約約定工項，但係因被上訴人以材質問題拒絕其施作，然為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉以實其說，已難遽信；況縱兩造因材質事宜有所爭執（依鑑定報告所載，被上訴人自行施作之材質為不銹鋼強化玻璃櫸木扶手，價格較高，而鑑定報告則認應採一般柚木扶手），然上訴人既未施作，被上訴人請求減少此工項之報酬，即屬有據。又依鑑定報告所載，其評估以一般柚木材質施作之金額為每公尺1,943 元，以11.75 公尺計算為2 萬2,830 元。然依上訴人所提之估價單，此工項原施作之材質為櫸木（見鑑定報告第69頁），而被上訴人自行施作之材質在木材部分亦為櫸木（見原審卷第51頁），可見就材質部分應以櫸木施作較符兩造訂約真意，而依鑑定報告所附「公共工程價格資料庫單價摘錄」所示（見鑑定報告第178 頁），櫸木之單價為每公尺1,578 元（依上訴人所提估價單為1,200 元），本院經斟酌上開資料，認應以櫸木材質及每公尺1,578 元為依據，較為適當，則依此核算，本工項應減少之金額應為1 萬8,542 元（計算式：1,578 ×11.75 ＝18,542，元以下四捨五入，下同）。B.編號2 （紗窗）：上訴人陳稱系爭合約之工項為鋁門窗，並不包括紗窗，然依鑑定報告所載，系爭工程之建築圖說中就紗窗規格載有「紗窗」、「紗窗採尼龍紗網」等語，且鋁門窗之施作內容，亦應包括紗窗在內，始可達到其通常效用及功能，故上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及每才30元核算為1 萬9,064 元，且較被上訴人實際支出之3 萬9,800 元為低（見原審卷第52頁），本院經斟酌後，認此項計基準應屬合理適當，而可採為認定之依據。故本工項應減少之金額為1 萬9,064 元。C.編號3（客房柳安木踢腳板）：上訴人陳稱此工項為裝潢工程，不在系爭合約範圍，然依鑑定報告所載，系爭工程之建築圖說繪有「踢腳板」（見鑑定報告第122 頁），且客房原設計為木板地板，並由上訴人負責施作，則就此工項之整體性而言，既承攬木板地板之施作，依常情亦應包括地板與牆壁接縫間之柳安木踢腳板，較為合理。故上訴人上開抗辯，尚不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果為352 公尺及「公共工程價格資料庫單價摘錄」所示（見鑑定報告第178 頁），該踢腳板之單價為每公尺233 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，則依此核算，本工項應減少之金額應為8萬2,016 元（計算式：352 ×233 ＝82,016）。D.編號4（客房木板地板）：

⑴上訴人陳稱此工項嗣經兩造協議不予施作，並改貼磁磚，且由被上訴人自行提供磁磚，交由上訴人負責施作，故無需扣款，並援引系爭協議書為據（見原審卷第60頁）。被上訴人雖對簽訂系爭協議書之事實不為爭執，但陳稱因木板地板未施作，故應扣除此部分材料款。本院經斟酌兩造原約定客房應舖設木板地板，而經協議改舖貼磁磚，並由被上訴人自行提供磁磚，而由上訴人負責施工，可見協議之目的僅為將地板材質由木板改為磁磚，且既由被上訴人自行提供磁磚，則上訴人原依約應自行準備之木板材料即因而免除其給付，就此而言，自應將此部分之材料款予以扣除，始為合理，否則，上訴人一方面免為木板材料之支出，一方面仍取得此部分之材料款，即屬重複得利，況被上訴人尚應自行負擔磁磚之材料款，故系爭協議之範圍顯不包括木板之材料款在內。

⑵至上訴人雖陳稱因被上訴人修改之工項中「內牆磚造恢復為R .C鋼筋結構」部分，已增加逾110 萬元之費用，故兩造就木板之材料款已協議不予扣款，被上訴人並同意再補貼50萬元，但為被上訴人所否認，且系爭協議書僅就「內牆磚造恢復為R .C鋼筋結構」之工項部分，明確記載由被上訴人補貼50萬元（見該協議第2 項），就木板地板之材料款部分，並未提及不予扣款，況依鑑定報告所載，此工項之面積為378平方公尺，而依該公會鑑定手冊之損害修復鑑估單價參考表摘錄所載，木板地板材料每平方公尺單價為1,900 元，合計71萬8,200 元（見鑑定報告第10、167 頁），且被上訴人所訂購之60×60公分磁磚，每塊單價為150 元（見原審卷第49頁），則378 平方公尺所需磁磚費用為15萬7,500 元（計算式：378 ÷0.36×150 ＝157,500 ，被上訴人因訂購447 平方公尺而實際支出18萬5,300 元），可見被上訴人應自行支付之磁磚材料款至少即有15萬7,500 元，再加計上開木板材料款71萬8,200 元，合計達87萬5,700 元，且磁磚材料款金額明顯低於木板材料款，衡情被上訴人亦不可能同意不扣木板材料款，而仍願另再自行支付磁磚材料款，故上訴人上開抗辯，即不足採。至上訴人雖聲請傳訊證人洪保份證明內牆變更結構所需費用約110 萬元，然因系爭協議所載補貼款項目之文義已甚明確，本院認認傳訊必要，併予說明。

⑶上訴人雖另陳稱其就施工部分支出13萬元，應予扣除，並提出第三人吳正文出具之證明書為據（見本院卷第112 頁），且聲請傳訊，但上訴人依系爭合約及系爭協議書，既應負責地板之施作，則無論木板或磁磚之施工費用，自應已包括在系爭合約之工程總價內，而無再為扣除必要，上訴人此部所述，即屬無據，亦無傳訊該證人之必要。故此工項應減少之金額為71萬8,200 元。E.編號5（排水溝加金屬蓋及污水管）：

⑴上訴人雖不否認未施作，但陳稱此為基地外部分，並非系爭合約範圍，而依建築圖說及土地、建物登記謄本所載，本件基地為白沙鄉吉貝西段1216地號土地（2,269.65平方公尺），包括主建物（地面層部分373.89平方公尺）、六米基地內通路及空地（見鑑定報告第117 、118 頁，原審卷第5 、7頁），且系爭合約就「基地外連接公溝水溝」工項，明確約定不在承攬施作範圍內（見原審卷第4 頁），可見上訴人依約應施作之範圍，係指基地內之排水溝及污水管（應係指主建物坐落之基地），而不包括基地外連接公溝之水溝。又依被上訴人所述、建築圖說及鑑定報告所載，被上訴人及鑑定報告所稱之未施作部分為「主建物以外之相關排水設施」（見原審卷第109 頁），而非主建物內之排水設施，故就系爭合約之約定文義為斟酌，此部分應非屬上訴人應施作之範圍，較為適當，上訴人上開抗辯，應屬可採。被上訴人就此工項部分，自不得請少減少報酬。至上訴人聲請傳訊證人林志隆，欲證明其有施作「基地內（應係指主建物坐落基地）」排水溝及污水管部分，即無必要，併予說明。F.編號6 （廁所橫拉門）：上訴人雖不否認未施作，但陳稱此為衛浴設備，並非系爭合約範圍，然所謂衛浴設備，係指馬桶、洗臉台、蓮蓬頭等衛浴間內之設備，而不包括隔間設施之廁所橫拉門，且上訴人亦不否認承攬施作範圍包括衛浴門及門框（即編號7 ），則就相同性質之廁所橫拉門，自應屬承攬施作範圍，較為合理，上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及公共工程價格資料庫所示（見鑑定報告第182 頁），而核算其金額為1 萬9,526 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之3 萬1,600 元為低（見原審卷第112 頁），則本工項應減少之金額應為1 萬9,526 元。至上訴人雖陳稱其施工每扇僅需2,500 元，合計僅需7,500 元，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。G.編號7 （衛浴門及門框）：上訴人陳稱此工項雖為合約約定工項，但已施作，係因被上訴人以材質問題拒絕其安裝，然為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉以實其說，已難遽信；況縱兩造因材質事宜有所爭執（依鑑定報告所載，被上訴人自行施作之材質為實心木門而非合約約定之塑鋼門，價格較高，而鑑定報告則認應採塑鋼門計價），然上訴人既未施作，被上訴人請求減少此工項之報酬，即屬有據。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及公共工程價格資料庫所示（見鑑定報告第182頁），而核算其金額為11萬7,158 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之19萬5,600 元為低（見原審卷第95頁），則本工則本工項應減少之金額應為11萬7,158 元。至上訴人雖陳稱其施工每扇僅需2,500 元，此工項合計僅需4 萬5,000 元，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。H.編號8 （採光罩及雨遮）：

⑴上訴人陳稱採光罩部分雖為合約約定工項，但嗣經兩口頭協議改以RC灌漿代替，並已施作完工，被上訴人雖否認此協議，然依鑑定報告所載，其費用為4 萬2,163 元（見鑑定報告第13頁），而上訴人所提出之RC灌漿費用則為10萬元（見本院卷第116 頁），可見RC灌漿之施工成本較採光罩為高，衡情若非被上訴人同意更改，上訴人當無自行施作成本較高之RC灌漿，且該部分業已施作完工，本院經斟酌後，認採光罩部分既經協議以RC灌漿替代，自不得再為減少報酬。

⑵至雨遮部分，上訴人雖稱係因被上訴人以材質問題拒絕其安裝，然為被上訴人所否認。上訴人就亦無法舉以實其說，已難遽信；況縱兩造因材質事宜有所爭執，然上訴人既未施作，被上訴人請求減少此工項之報酬，即屬有據。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及當期營建物價單價參考表所示（見鑑定報告第170 ～177 頁），而核算其金額為3 萬3,477 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人所稱實際支出之7 萬8,040 元為少（見原審卷第95頁），則本工項應減少之金額應為3 萬3,477 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。I.編號9（防火材質垂簾）：上訴人雖不否認未施作，但陳稱非屬系爭合約範圍，然依系爭合約所示，承攬範圍包括消防設備，而防火材質垂簾為消防設備之一環，自應屬承攬施作範圍，上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及公會鑑定手冊之損害修復鑑估單價參考表所示（見鑑定報告第182 頁），而核算其金額為2,818 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之1 萬元為低（見原審卷第95頁），則本工項應減少之金額應為2,818 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。J.編號10（落水頭等）：上訴人雖否認未施作，然依鑑定報告所載，經鑑定人依建築圖說在現場勘驗結果，確認有部分落水頭、排水管及集水溝未為施作，則上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及當期營建物價單價參考表所示，而核算其金額為1 萬3,119 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之4 萬2,000 元為低（見原審卷第96頁），則本工項應減少之金額應為1 萬3,119 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。K.編號12（熱水管）：上訴人雖不否認未施作，但陳稱非屬系爭合約範圍，然依系爭合約所示，承攬範圍包括水電設備，而熱水管為水電設備之一環，自應屬承攬施作範圍，上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及當期營建物價單價參考表所示，而核算其金額為2,833 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之13萬元為低（見原審卷第96頁），則本工項應減少之金額應為2,833 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。L.編號13（污水槽鼓風機）：上訴人雖不否認未施作，但陳稱非屬系爭合約範圍，然依系爭合約所示，承攬範圍包括污水處理設備，而污水槽鼓風機為污水處理設備之一環，自應屬承攬施作範圍，上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額為8,000元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，且較被上訴人實際支出之1 萬2,000 元為低（見原審卷第96頁），則本工項應減少之金額應為8,000 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人既未施作，而被上訴人實際支出金額較高，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。M.編號15（廢棄物清理）上訴人陳稱其就施工所產生廢棄物部分，均已清理完畢，遺留現場之廢棄物係被上訴人自行施工部分所遺留，而鑑定報告雖記載現場尚遺有廢棄物，但亦表示被上訴人亦有自行發包施工，而基於工程慣例及公平合理之考量，故由兩造各負擔一半清理費用（見鑑定報告第18頁）。但該鑑定時間為103 年1 月24日（見鑑定報告第65頁），距實際完工日已逾2年有餘，則鑑定當時仍留置於現場之廢棄物，是否即能確認為上訴人先前施工期間所遺留，自有疑義，而被上訴人並未能舉證證明，且鑑定報告亦係基於公平合理之考量而鑑估，並非明確認定係上訴人施工所遺留，本院經斟酌上開事證，認上訴人上開抗辯，尚與情理相符，而可採信。被上訴人就此工項部分，自不得請少減少報酬。至上訴人聲請傳訊證人楊聖明，欲證明其有清理廢棄物，即無必要，併予說明。N.編號14、16（申裝電錶、開竣工及使用執照規費）：上訴人此為向縣政府及台電申請之行政事務，並非其承攬範圍，而鑑定報告雖記載依建築圖說，承造人應向縣政府申報開工、竣工、申請使用照執照及向台電申請用電（規費除外），故應由上訴人負擔，且已由被上訴人先行墊付，然兩造在系爭合約內，就承攬施作內容及不包括範圍，均為明確之約定及載明，此從系爭合約第4 項之工程範圍所載，即可得佐證，且上訴人係承攬土木水電工程，並負責保固，則就向縣政府申請使用執照及向台電申請用電之行政事務，衡其性質，應非系爭合約之項目，較符該合約之性質，而建築圖說為建築師所製作，其目的在於就系爭建物之結構及建材等為說明，就何項費用應由何人負擔所為之記載，應僅係其依建築慣例所為，尚難認兩造就此事項已達成合意，況被上訴人亦未能舉證證明兩造間確有約定應由上訴人負擔，本院經斟酌上開事證，認上訴人上開抗辯，尚與情理相符，而可採信。被上訴人就此工項部分，自不得請少減少報酬。

⒊依上所述，本件被上訴人得請求減少報酬之項目，為附表編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、12、13項，其金額合計為103 萬4,753 元（各項金額詳如附表所示）。

㈡被上訴人以部分已施作工項有瑕疵而以自行修繕費用為抵銷，是否有據；若有，其得抵銷之金額為若干部分：

⒈被上訴人主張上訴人就部分已施作工項有瑕疵，而得以自行修繕費用為抵銷；上訴人則陳稱均依約施作，並無被上訴人所稱瑕疵存在等語。

⒉本件經原審送請高雄市土木技師公會就系爭工程應施作範圍、是否有施作及施作工項是否有瑕疵，並就未施作工項及瑕疵應修補工項之所需費用為鑑定後，被上訴人即援引該公會所提出之鑑定報告為據，主張上訴人未施作工項為如附表所示編號17、19～22、25、28、29、31～34部分。經查：A.編號17（外牆鷹架殘留金屬）：上訴人雖否認有瑕疵，但依鑑定報告所載，確有此外牆鷹架殘留金屬情事，而鷹架為上訴人所架設，自應就殘留之金屬予以拆除並補土油漆，始符工程慣例，上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及公會鑑定手冊之損害修復鑑估單價參考表所示，而核算其金額為4,600 元（2 小工，每天2,300 元），本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，則本工項可抵銷之金額應為4,600 元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，但上訴人施作內容既有瑕疵，且鑑定報告所依據之數據亦屬客觀，故上訴人此部分所述，尚不足採。B.編號19（鋪設樓梯大理石工資）：上訴人陳稱已完成鋪設，而依鑑定報告所載，建築圖說並未記載應鋪設大理石材質，則上訴人就此工項應已依約完工，而無瑕疵，上訴人上開抗辯，應屬可採。被上訴人就此工項部分，自無可供抵銷之債權存在。至上訴人聲請傳訊證人吳正文，欲證明其有鋪設，即無必要，併予說明。C.編號20（西邊一樓陽台）：上訴人陳稱依系爭協議書所載，此工項已協議免做模灌漿，並變更為整鋪砂石，即無施工瑕疵可言。本院經斟酌系爭協議書既已為上述約定，上訴人即無再為做模灌漿之義務，並改以鋪設砂石替代，可見上訴人之施作內容，僅係由做模灌漿改為鋪設砂石，而仍需自行負擔材料及人工（此與上述編號4 之客房地板因協議而改由被上訴人自行負擔磁磚不同），尚難指為上訴人之施工有瑕疵，上訴人上開抗辯，應屬可採。被上訴人就此工項部分，自無可供抵銷之債權存在。D.編號21（浴室、陽台、大廳、廁所、走廊、樓梯間磁磚）：

⑴依系爭合約及建築圖說所示，上開範圍均應鋪設磁磚，並應由上訴人自行備料，然上開範圍所磁磚係由被上訴人所代購，自得據以抵銷。又依鑑定報告所載，被上訴人代購之上開磁磚，合計60萬8,520 元（見原審卷第49頁，鑑定報告第22、23頁），此項數據係經鑑定單位依現場勘測之結果所核算，應屬客觀合理，自得採為認定之依據。

⑵上訴人雖陳稱鑑定報告既認定其應負擔之大廳及走廊片數僅為556 片，則以系爭合約所約定60×60之磁磚每片220 元計算，應僅為12萬2,320 元等語。然依系爭合約及建築圖說所載，上訴人應鋪設磁磚之範圍，包括浴室、陽台、大廳、廁所、走廊、樓梯間等位置，並分別有30×60、30×30、60×60等不同規格，每片價格亦有220 元及110 元之不同，而依鑑定報告所示，雖載明上訴人應負擔之大廳及走廊片數為556 片，但此僅為60×60之規格部分，就其他位置及其他規格之磁磚，自應另為核算，且鑑定報告所計算之磁磚單價，或為95元、或為55元、或為70元、或為150 元，均少於系爭合約所約定之單價，則上訴人僅以大廳及走廊合計之556 片而質疑鑑定報告之正確性，顯不足採。故被上訴人此工項可抵銷之金額應為60萬8,520 元。E.編號22（水龍頭、蓮蓬頭）上訴人陳稱此為衛浴設備，並非系爭合約範圍，而系爭合約亦明確約定承攬範圍不包括衛浴設備，再參以鑑定報告就此工項所稱內容為「單把手臉盆用混合龍頭」、「沐浴蓮蓬頭」（見鑑定報告第23頁），可見此部分確屬衛浴設備，而不在上訴人承攬施作範圍內，上訴人上開抗辯，應屬可採。被上訴人就此工項部分，自無可供抵銷之債權存在。F.編號25（水電設備依圖檢修）依鑑定報告所示，此為承攬廠商依工程慣例應負責之工項，以確認線路之整齊性及妥當性（即順利接電），並評估系爭工程所需費用為4 萬元（見鑑定報告第25頁）。然然依證人即實際承作系爭工程之水電廠商陳忙期於原審證稱：「有按圖施工，不能施作部分則經被上訴人同意變更施作」等語（見原審卷第149 頁），本院經斟酌上開證言，並參酌系爭建物業經取得使用照執照，應可推認相關水電設備之線路均已整備，而難認上訴人之施工有瑕疵。上訴人抗辯並無瑕疵，應屬可信。故被上訴人就此工項部分，並無可供抵銷之債權存在。G.編號28（污水槽RC鋼筋覆蓋）：上訴人否認有瑕疵，而依鑑定報告所載，此部分係指污水槽上方無法承受重物施壓之瑕疵（見鑑定報告第27頁），但依現場照所示（見鑑定報告第106 頁之照片36），污水槽上方確已施作RC鋼筋覆蓋，依此施作方式，既已符合系爭合約之約定，則在被上訴人或鑑定報告並未能說明確有無法達到約定承重之瑕疵前，尚難遽指為此工項已有瑕疵。上訴人抗辯並無瑕疵，應屬可信。故被上訴人就此工項部分，並無可供抵銷之債權存在。H.編號29（北側觀景窗）上訴人否認有瑕疵，而依鑑定報告所載，此部分係指該W1鋁帷幕固定窗已有潮溼滲水現象之瑕疵（見鑑定報告第27頁），但依現場照所示（見鑑定報告第93頁之照片9 、102 頁之照片28），雖顯示在窗檯位置有潮溼現象，但該現象之原因，究係因固定窗未密合或其他因素所致（例如風雨來時未及時關閉，見鑑定報告第28頁關於編號30瑕疵之說明），均有可能，則在被上訴人或鑑定報告並未能說明確係因該窗密合不良致滲水之瑕疵前，尚難遽指為此工項已有瑕疵。上訴人抗辯並無瑕疵，應屬可信。故被上訴人就此工項部分，並無可供抵銷之債權存在。I.編號31（改變管線位置）：上訴人雖所不否認有改變內線銜接台電外線介面位置，然陳稱係經被上訴人同意施作，鑑定報告則認應回復至原設計位置，始屬按圖施工，並評估系爭工程所需費用為5,000 元（見鑑定報告第29頁）。而證人即實際承作系爭工程之水電廠商陳芒期於原審雖證稱有按圖施工，不能施作部分則經被上訴人同意變更施作等語，但依兩造於100 年8 月12日之工務會議紀錄第3 項所載，仍提及「電錶箱介面銜接位置依施工藍圖（台電審核通過）標示位置銜接」等情，本院經斟酌上開事證，認陳忙期就此部分所為證言，尚難認與事實相符，應認上訴人之施工確有瑕疵。上訴人抗辯並無瑕疵，自不足採。故被上訴人就此工項可供抵銷之金額為5,000元。J.編號32（水管規格厚度不符）上訴人雖否認有瑕疵，但依鑑定報告所載，確有此水管規格厚度不符屬情事，且兩造於施工中之相關會議紀錄亦已提及管線規格不符（見原審卷第21、22頁），則上訴人上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，其評估金額係以實地勘測結果及公會鑑定手冊之損害修復鑑估單價參考表所示，而核算其金額為18萬9,858 元，本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當，則本工項可抵銷之金額應為18萬9,858元。至上訴人雖質疑該鑑估金額，並認應扣除已埋設水管之材料成本，但上訴人施作內容既有瑕疵，且依鑑定報告所述，係因水管已埋設而無法採用全部拆除重新鋪設之方式，故僅能以原應採合格之材料及工資與本件採用有瑕疵工料所減省之差額為評估之依據（見鑑定報告第30、31頁）。本院經斟酌上訴人既未約定規格施作，已屬因可歸責於自己之事由致債務不履行，且本應自行拆除再重新按圖施作，現因事實上之困難而改採上開調整方案，自無再扣除已埋設水管材料成本之理，否則，豈非謂上訴人自行違約而仍應由被上訴人承受風險及損失，故上訴人此部分所述，顯不足採。K.編號33（彎管未採雙45度角彎管）：此工項之理由同上開編號32所載，其金額則為2 萬922元。L.編號34（管道及廁所隔間未以RC施工）：

⑴上訴人雖否認有瑕疵，但依鑑定報告所載，確有此隔間未以RC施工（上訴人以磚砌施作隔間），且系爭協議書亦已載明內牆應恢復為RC結構，被上訴人因而補貼上訴人50萬元，則上訴人自有將內牆均採用RC結構施工之義務，故其上開抗辯，即不足採。又依鑑定報告所載，牆面採用15cmRC牆時，會有涉及其結構之重要性及房屋整體安全性等，若施工時改為磚牆砌作，則將會影響其結構之重要性及房屋整體安全性甚鉅，故此瑕疵應回復為圖說之要求等語，而其評估金額，亦係以實地勘測結果，依回復方法為拆除、重新澆置混凝土、批土油漆及公會鑑定手冊之損害修復鑑估單價參考表所示，而核算其金額為53萬7,151 元（但因被上訴人在原審之書狀僅主張19萬元，故以19萬元計算，見原審卷第100 頁，鑑定報告第34、35頁），本院經斟酌上開資料，認此項計基準應屬合理適當。又上訴人於本院審理時，既主張金額部分以鑑定報告為據，並具體陳稱此工項之金額以53萬7,151 元為準（見本院卷第142 頁），則本工項可抵銷之金額應為53萬7,151 元。又被上訴人在本院言詞辯論期日時陳稱其所為扣抵之順序為「本施作部分減少報酬」、「已施作瑕疵修補費用」、「逾期完工違約金」（見本院卷第142 頁），而依上所述，「本施作部分減少報酬」部分之金額為103 萬4,753 元，經以上訴人得請求之220 萬元為扣減後，餘額為116 萬5,247 元，而「已施作瑕疵修補費用」，合計為136 萬6,051元，已逾116 萬5,247 元，且因此分係以抵銷之法律效果為駁回上訴人請求之依據，故此部分之列入抵銷範圍僅為116萬5,247 元，並在此編號34部分為部分抵銷，此說明為核算，此項目列入抵銷之金額僅為33萬6,347 元（計算式：1,366,051 －1,165,247 ＝200,804 ；537,151 －200,804 ＝336,347 ），併予說明。

⑵至上訴人雖質疑該鑑估金額，並認所謂「內牆」應不包括管道及廁所等與結構安全無關之隔間，而不應視為瑕疵，且應扣除已使用紅磚之材料成本，但上訴人依系爭協議書既應以RC結構施作內牆，且並未將管道及廁所隔間排除在外，且依建築圖說所載，內牆除特別標示外，均為15cmRC牆，自不因該隔間是否與結構安全有關而有差異，況依鑑定報告所載，此工項之瑕疵有涉及其結構之重要性及房屋整體安全性（如前述），可見此項瑕疵應屬非輕，而上訴人既未約施作，已屬因可歸責於自己之事由致債務不履行，且本應自行拆除再重新按圖施作，自無再扣除已使用紅磚材料成本之理，否則，豈非謂上訴人自行違約而仍應由被上訴人承受風險及損失（被上訴人尚補貼50萬元予上訴人），故上訴人此部分所述，顯不足採。

⒊依上所述，本件被上訴人得抵銷之項目，為附表編號17、21、31、32、33、34號，其金額合計為136 萬6,051 元（各項金額詳如附表所示）。

⒋至上訴人雖質疑該鑑定報告之公正性，然未舉證說明被上訴人與鑑定人有何不當接觸或利害關係之事證，則其僅以地緣便利及被上訴人曾私下探問鑑定金額為由，即否定鑑定結果，自難採信，況依鑑定報告所載，係由該土木技師公會於受原審囑託後，指派2 名專業技師會同兩造進行會勘作業，且兩造於會勘時並已針對本案始末進行說明，更確認鑑定技師當場提示之建築圖藍圖、消防送審圖、自來水送審圖、水電圖等書面，均係兩造簽約時之圖說無誤，亦同意若兩造於103 年2 月底前未提出補充資料，即由鑑定技師依據現有資料進行鑑定，況鑑定技師亦確實前往現場調查，並以原審法院及兩造提供之系爭合約、會議記錄、上開建築圖說為核對依據，現場抽查並核對鑑定標的物尺寸及是否有未施作或施作有瑕疵情況，再加以記錄彙整。則依其鑑定過程及方式觀之，應屬客觀，且既會同兩造代表參與，亦屬公正，並與卷附之現場會勘與調查時拍攝之照片內容大致相符，又其鑑估金額係經實地現場內部勘察並佐以技術性之專業判斷而得出，本院並經以自行調查證據之結果，再為勾稽確認及調整其鑑估金額，或為不同鑑定報告之判斷，故上訴人上開所述，尚難採信。

㈢被上訴人以上訴人逾期完工之違約金債權為抵銷，是否有據；若有，其得抵銷之金額為若干部分：

⒈被上訴人主張依系爭合約約定，系爭工程應於100 年5 月16日完工，然上訴人並未如期完工，而應給付逾期完工之違約金，並得以據以抵銷；上訴人則稱並無逾期完工情事等語。經查，本件依被上訴人就上訴人未施作工項及施有瑕疵工項所得扣抵之金額，合計已達240 萬804 元，業如前述，而此金額既已超過上訴人得請求之工程款220 萬元，則就被上訴人另以逾期完工違約金為抵銷部分，本院即無再為審酌之必要及實益，併予說明。

六、依上所述，被上訴人得請求減少報酬之金額為103 萬4,753元，得抵銷之修繕費用為136 萬6,051 元，合計已達240 萬804 元（計算式：1,034,753 ＋1,366,051 ＝2,400,804 ），顯已超過上訴人所稱可請求之工程款220 萬元，則上訴人之債權經上述扣減及抵銷後（扣減部分之金額為103 萬4,753 元，抵銷部分之金額為116 萬5,247 元），既已無餘額，其請求即屬無據，不應准許。

七、綜上所述，本件上訴人主張尚有工程款220 萬元未獲支付，雖屬可信，然被上訴人得請求減少報酬之金額為103 萬4,753 元，得抵銷之修繕費用為136 萬6,051 元，合計已達240萬804 元，並表示用以扣除及抵銷，而經扣抵後，上訴人上開工程款債權即不存在。從而，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付220 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。