臺灣高等法院 高雄分院103年度醫上字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度醫上字第1號

上訴人

李蕙蕙

訴訟代理人

蔡建賢律師

被上訴人

鍾金源

被上訴人

追加被告 林家興

共同訴訟代理人

李玲玲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年2 月27日臺灣高雄地方法院101 年度醫字第11號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國100 年3 月間，因電視及網路之廣告宣傳，至追加被告林家興所獨資經營之元和雅台南診所（嗣於100 年12月28日更名為元和雅醫美診所，並變更負責醫師為第一審共同被告鄭乃誠，上訴人於本院撤回對鄭乃誠之上訴），經該診所人員吳香儀介紹及推銷後，同意由該診所之受雇醫師即被上訴人鍾金源以「自體脂肪移植」、「雷射溶脂雕刻」方式，實施臉部雕塑、大腿抽脂等手術（下稱系爭手術），費用為新台幣（下同）35萬元，伊並已支付完畢。嗣伊於100 年3 月22日至該診所進行手術，然鍾金源於系爭手術前，並未對伊說明手術前後應注意之事項，亦未告知手術可能之風險或後遺症等，而係由吳香儀要求伊填寫、簽署相關文件後，即由鍾金源施行手術，且鍾金源於手術進行中與護理人員大聲談笑聊天，而伊於術後疼痛尚未退消即被要求回家休息，另伊於術後回診換藥竟在診所廁所內進行，顯未達應有之醫療品質及水準。又伊於術後右大腿即常感莫名之抽痛，影響伊之生活及睡眠，鍾金源竟稱此為術後常態會自行痊癒，然經伊至義大醫院求診，始發現右大腿已患有「右外側股皮神經病變」（下稱系爭神經病變），此應係系爭抽脂手術所造成，而有不完全給付之情事。伊業已起訴狀繕本之送達為解約意思表示，而得請求返還已付之手術費用35萬元，且因身心受創而得請求精神慰撫金200 萬元。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命鍾金源給付235 萬元及法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。另於上訴至本院後，則再追加林家興為被告，請求其依鍾金源之僱用人及醫美契約當事人之身分，就上開235 萬元本息與鍾金源負連帶賠責任。

二、鍾金源及林家興則以：鍾金源於系爭手術施行前，已親自為上訴人在手術部位劃線，並說明手術內容及衛教相關事項，故上訴人業已知悉系爭手術可能之風險，且上訴人曾任高雄縣議員，應有能力理解解說內容，尚無上訴人所稱未盡告知義務之情事。又上訴人未舉證證明系爭神經病變現是否仍繼續存在，並屬永久無法回復之損害，且系爭病變亦未必係系爭手術所致。另縱認兩者間具備因果關係，然因抽脂、雷射溶脂屬侵入性手術，此類神經病變或退化，係恢復過程中之正常現象，且係暫時性。至於術後所產生之皮膚感覺異常，亦屬常見且預期中之後遺症，且為無法完全避免神經受損之可能，而此風險業經被上訴人於術前充分告知，係屬上訴人可預期且願意承擔，況鍾金源所為系爭手術並無違反注意義務或有任何疏失，即無不完全給付或侵權行為可言，故鍾金源及林家興均無賠償責任等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並追加林家興為被告，而於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對鍾金源之訴部分廢棄。㈡鍾金源及林家興應連帶給付上訴人235 萬元及自追加起訴狀繕本送達林家興之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由鍾金源及林家興連帶負擔。鍾金源及林家興被上訴人則聲明：㈡上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執部分：

⒈上訴人於100 年3 月間至當時由林家興獨資經營之元和雅台南診所諮詢相關醫美手術事宜後，同意並指定由鍾金源於100 年3 月27日以「自體脂肪移植」、「雷射溶脂雕刻」方式，實施臉部雕塑、大腿抽脂等手術，費用為35萬元，上訴人並已於100 年3 月17日支付完畢。

⒉上訴人於100 年3 月22日至元和雅台南診所，並於術前在雷射溶脂衛教問卷調查、顧客基本問卷、手術同意書、麻醉同意書、脂肪轉移手術告知同意書、手術處置及治療同意書等文件上填寫及簽名，嗣由鍾金源施行兩側大腿抽脂（右腿抽脂1,200cc 、左腿抽脂1,300cc ），並施行臉部自體脂肪移植共40cc，以及左、右乳房自體脂肪移植各250cc ，同時亦接受兩側臀部雷射溶脂（右臀雷射能量6,000J、左臀雷射能量5.800J）等手術。

⒊上訴人於100 年8 月8 日至義大醫院求診，經施行肌電圖及神經傳導檢查後，認其當時患有「右外側股皮神經病變」之情狀。

㈡爭執部分：

⒈鍾金源是否違反術前告知義務。

⒉鍾金源之醫療處置有無疏失。

⒊林家興是否有賠償責任。

⒋若上訴人得請求賠償時，其得請求之金額為若干。

五、本院之判斷：

㈠按在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除該訴訟標的對於該人及他造當事人必須合一確定者外，非經該人及他造同意，不得為之，為民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第5 款所明定。本件上訴人於本院審理時，追加林家興為被告，業經林家興同意，而鍾金源亦無異議，並均為本案之言詞辯論。則上訴人所為訴之追加，即屬合法，應予准許，先予說明。

㈡鍾金源是否違反術前告知義務部分：

⒈上訴人主張鍾金源並未親自向其說明系爭手術可能之風險或後遺症，僅由未具醫療專業知識之診所人員吳香儀提出問卷及同意書等文件要求其填寫、簽署，不得依此形式即認定已善盡醫療法上之告知義務；鍾金源則以其於系爭手術施行前，已親自為上訴人在手術部位劃線，並說明手術內容及衛教相關事項，故上訴人業已知悉系爭手術可能之風險，且其曾任高雄縣議員，應有能力理解解說內容，尚無其所稱未盡告知義務之情事等語。

⒉經查：

⑴按醫師及醫療機構於診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 、醫療法第81條分別定有明文。而醫療機構實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，亦為醫療法第63條第1 項、第64條第1 項所明定。又上開告知義務，係基於對病患自主決定權之保障與尊重，亦即病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意；而病人之同意則以醫師或醫療機構之充分說明為前提，至於說明義務之內容及範圍，則應視一般病患所重視之醫療資料加以說明，而其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後狀況、藥物或儀器之危險性與副作用等。又手術告知義務之履行，醫療機構之醫事人員均得為之，並得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此從該告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷，至於是否為實際施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚非判斷已行履行告知義務之主要論據。

⑵本件上訴人於系爭手術前，曾經該診所人員吳香儀之口頭說明後，在其所提供之雷射溶脂衛教問卷調查、顧客基本問卷、手術同意書、麻醉同意書、脂肪轉移手術告知同意書、手術處置及治療同意書等文件上為填載回答及簽名，為上訴人所不爭執，且經證人吳香儀於本院審理時述屬實（見本院卷第71～76頁）。而依該手術同意書上記載：「經說明需實施手術：水刀抽脂自體脂肪移植手術；手術成功率或可能發生併發症及危險（如出血、感染、神經受損、脂肪栓塞、雷射灼傷之危險性）……」等文字；另脂肪轉移手術告知同意書上亦記載：「……脂肪轉移手術的風險……對較深層結構的傷害- 較深層結構像是神經、血管、或肌肉，可能會自手術的過程中受到傷害。可類似情況的發生會視身體進行手術的部位而有異。對深層結構造成傷害可能是暫時的也可能是永久的。……」等文字；再參以上訴人在衛教問卷調查第8 項「是否瞭解手術部位神經感覺異常為正常恢復過程中的自體之感覺？」問題時，係親自勾選「是」，並均在上開文件簽名確認等情，有各該手術同意書、脂肪轉移手術告知同意書、Smartlipo 雷射溶脂術衛教問卷調查表在卷可稽（見原審卷第33、35、45～48頁），且證人吳香儀於本院審理時證稱：「上訴人到台南診所來瞭解手術相關內容及價錢，並表示要讓鍾金源幫她做手術」、「手術當天進開刀房之前，伊至少花半小時向上訴人說明手術會有一定之風險，並依照原審卷第33至35頁書面資料跟上訴人做說明，當時有跟她說抽脂可能會影響淺層神經，但經過一陣子後應該可以回復，不會影響正常生活作息。而原審卷第36至40頁及第45至49頁的紙本都是伊處理」、「鍾金源也有口頭告知上訴人，在身體劃線確定手術部位時，鍾金源有再跟她說明手術的風險，大約花了半小時」等語（見本院卷第71～76頁）。就此事證為斟酌判斷，應可認上訴人於系爭手術前應已就系爭手術之相關資訊，經由吳香儀、鍾金源之口頭說明及填載書面問卷之過程，而暸解系爭手術之相關內容及可能發生之風險，並進而同意進行系爭手術。

⑶上訴人雖否認上開告知情事，然其於本院審理時經詢以：「為何要找鍾金源做本件手術」時，答稱：「我在電視上看到小S 的節目採訪鍾金源，所以才決定要找他」；「你在手術前都沒有與鍾金源商談過相關手術的內容，只有與吳香儀談，就決定要做本件的手術」時，答稱：「因為鍾金源在電視上就已經講得很清楚」；「你知道抽脂手術要做什麼」時，答稱：「做抽脂」；「抽哪邊的位置，是你決定的」時，答稱：「是的」；「你決定抽哪裡」時，答稱：「都是大腿的部位」；「你知道抽脂手術是要用針筒刺入身體」時，答稱：「知道，而且知道要全身麻醉，這部分是吳香儀跟我講的」；「針筒刺入身體抽取脂肪是屬於侵入性的手術，而侵入性的手術會有相關可能的風險，這一點在你同意接受手術前是否知悉」時，答稱：「我有問吳香儀，她說不會」；「你有再向鍾金源詢問這一點」時，答稱：「有，在鍾金源在我身上畫圈圈的時候，我有詢問，他說不會，並且說他每天作很多相同的案例，不會有風險」，且自陳在手術當天，吳香儀有先拿手術同意書及問卷要其填寫及簽署，其亦逐項看問卷內容並瞭解意思後才勾選，甚且在Smartlipo 雷射溶脂術衛教問卷調查表上第5 項之問題（即術後之體型雕塑效果仍因個人體質及代謝功能之不同，而有所差異之問題，見原審卷第33頁），亦係先勾選「否」，而經吳香儀說明後，再改勾選「是」等語（見本院卷第94、95頁）；而證人即手術當日陪同上訴人前往之助理陳依伶亦於本院審理時證稱：「手術當天進到診所後，吳香儀有拿手術同意書及注意事項讓上訴人簽名，她叫我們自己看」等語（見本院卷第96頁），姑不論陳依伶所證述吳香儀沒有口頭說明部分是否確與事實相符，然依其證言及上訴人所述，上訴人在系爭手術前，既先經媒體獲知系爭手術之相關資訊，而決定施行系爭手術，並自行指定抽脂部位，且知悉系爭手術為侵入性手術而需麻醉，更在術前親自向鍾金源詢問此項手術之可能風險，及在填載及簽署上開手術相關之問卷及同意書等資料時逐項閱讀，並曾就問卷內容更改其勾選結果，則以上訴人為義守大學肄業，曾當選為改制前之高雄縣議員，並曾於95年間接受過手術之學歷及經驗（見原審卷第147 頁及影卷外放之義大醫院病歷資料），應可認定上訴人在決定同意施行系爭手術前，已具有可暸解系爭手術各項資訊之能力，並應可清楚知悉本身情狀與系爭手術之內容及風險，況上訴人亦自陳其係經由電視節目上鍾金源之詳細介紹說明後，而決定欲委由鍾金源施行系爭手術，亦可推認其在術前應就系爭手術已有相當程度之認知，並再經由上開詢問、說明、填載問卷等過程，而在醫療自主決定權上，尚無受到侵害。上訴人於系爭手術前既已接受系爭手術相關資訊之告知，則其主張鍾金源未盡告知義務，本院經斟酌後，尚無從為其有利之認定。

⑷上訴人雖再主張吳香儀並非專業醫療人員，就系爭手術之內容自無從為適當完整之術前說明，而相關書面資料之提供，亦無從認為已盡告知之義務等語。然鍾金源陳稱其在手術前，已就手術部位向上訴人為劃線（確認手術位置）時，已向上訴人說明相關風險，此亦與上訴人之上開向鍾金源詢問之陳述相符，而證人吳香儀亦證稱鍾金源確有告知，且上開手術同意書等經上訴人親自勾選及簽署之資料上，亦均明確記載手術可能發生之情狀，則上訴人在系爭手術前，既經吳香儀依據該書面資料內容為說明，並經上訴人親自閱覽後簽署，應可認已有相當程度之說明，縱有部分尚有疑義，亦得再向醫師為詢問確認（上訴人亦已詢問），且說明之方式，本得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，而非僅以口頭說明為限，再參以上訴人所為在術前已獲悉系爭手術之資訊及確有逐項填載問卷之陳述，上訴人在術前應已有相當之認知，況系爭手術為侵入性之手術，就一般人而言，應會向醫師詢問手術可能之風險，而醫師亦會就此為相當之說明，以確認病患之同意及避免嗣後可能之紛爭，則鍾金源所稱於術前已向上訴人為說明，本院經斟酌後，認可採信。上訴人此部分論述，尚不足採。

㈢鍾金源之醫療處置有無疏失部分：

⒈上訴人主張因鍾金源之手術過程有疏失，致其受有永久性之系爭神經病變；鍾金源則否認有任何疏失，並陳稱上訴人未舉證證明系爭病神經變現是否仍繼續存在，且系爭神經病變亦未必係系爭手術所致，另因抽脂、雷射溶脂屬侵入性手術，此類神經病變或退化，係恢復過程中常見而屬預期中之後遺症，且為暫時性等語。

⒉經查：

⑴醫療行為對於疾病之診治及預防，因受限於醫療科技及個人體質之殊異性，在客觀上對該醫療行為所產生之合併症或後遺症，尚無從達到完全之治療率與安全率，此為醫療行為所可能發生之風險，倘醫師或醫療院所在實施治療前，已對病患詳盡說明並告知正面療效之蓋然率，並徵得病患同意而為治療，且所實施之治療方法，與當代醫療科技水準或醫療常規並無違背，則醫療給付之結果縱不盡人意，亦難謂醫師或醫療院所有何過失。

⑵本件上訴人雖陳稱其於術後翌日即100 年3 月23日及同年4月7 日回診時，仍有手術部位仍有瘀青及腫脹情形，於同年5 月5 日回診時，兩腿（尤其右腿）仍稍腫等情，有上訴人之病歷資料在卷可稽（見原審卷第31～57頁）；又上訴人於100 年8 月8 日至義大醫院就診時，係主訴100 年3 月22日抽脂術後右大腿麻痛，經醫師安排施行肌電圖及神經傳導檢查後，認其患有「右外側股皮神經病變」等情，亦有義大醫院之病歷資料及診斷證明書在卷可憑（見外放證物及調字卷第32頁），則上訴人之右大腿在100 年8 月間係有系爭神經病變情狀存在，應可認定（上訴人原稱係左大腿，嗣已更正）。

⑶又所謂右外側股皮神經病變，其可能造成之原因，有外傷壓迫、腹部凸垂、懷孕、衣褲太緊、糖尿病、腫瘤或感染發炎所致，未必係進行美容抽脂手術必然發生之後遺症或併發症等情，雖有衛生福利部檢送之醫事審議委員會鑑定意見所載明（見原審卷第102 ～105 頁）。然上開鑑定意見，應僅係就此類神經病變之發生，基於醫學上之因果關係，說明其可能之各種原因，而導出「未必係進行美容抽脂手術必然發生之後遺症或併發症」之論述，尚難即採為手術並非造成該病變原因之結論，且上訴人係於100 年3 月22日接受系爭手術，於同年5 月5 日回診時右大腿仍有腫脹之情形，而於同年8 月8 日至義大醫院就診時，仍主訴抽脂術後右大腿麻痛，則就系爭手術及產生神經病變之時間接續且相近，及手術與系爭神經病變之位置相同等情為斟酌，該神經病變確有高度可能係系爭手術所致，再參以上開醫審會鑑定報告內，亦提及依義大醫院門診病歷紀錄，系爭神經病變有可能為系爭抽脂手術所致之意見，本院認上開神經病變與系爭手術間，應具有法律行為上之相當因果關係。故鍾金源所為質疑兩者間因果關係之論述，自不足採。

⑷然上訴人所受系爭神經病變，雖與系爭手術間有相當因果關係，但上訴人於系爭手術前所簽署之手術同意書、脂肪轉移手術告知同意書、Smartlipo 雷射溶脂術衛教問卷調查表，均載有「神經受損」、「神經感覺異常」等併發症或後遺症，此應為上訴人於術前所可應知悉之風險，而依上訴人之病歷記錄觀之，上訴人亦於術後順利離院，應可推認手術過程中有不順利之處，且此類神經病變為系爭抽脂手術無法完全避免之併發症之一，故鍾金源之醫療處置，尚未發現有疏失之處，亦經醫審會之鑑定意見所認定，再參以上訴人自100年8 月間以後，是否仍有上開神經病變之情狀存在，經本院函請義大醫院說明該病變為永久性或暫時性，亦經該院以上訴人自100 年8 月以後，即未再回院就診致無法判斷等語函覆（見本院卷第102 頁），而上訴人至本院言詞辯論時，仍未為任何舉證證明（見本院卷第114 頁），本院經斟酌上開事證及醫審會鑑意見中所述「一般抽脂手術所造成之麻痛，多屬暫時性，永久性之傷害，則非少見」之醫學專業意見，認在上訴人既尚未能舉證證明系爭神經病變情狀現仍存在，則上訴人所提100 年8 月之系爭神經病變狀態，應屬系爭手術後之暫時性狀態，且屬無法完全避免之併發症，故上訴人主張鍾金源之醫療處置有疏失，尚不足採。

⑸至上訴人主張鍾金源於手術進行中與護理人員大聲談笑聊天，毫無醫護人員應有之謹慎態度等情，為鍾金源所否認，而證人陳依伶雖於本院證稱其在手術室外聽到手術室內有音樂聲及嘻笑聲等語（見本院卷第97頁背面），然其同時證稱該手術室是密閉式橫拉門，則其能否確實聽到室內聲音，已有疑慮，且鍾金源於手術進行中縱與護理人員交談，亦非必然會發生醫療疏失，而上訴人就此醫療疏失部分，尚未能為完全之舉證，已如前述，則其上開所述，即與是否有疏失無涉。另上訴人所稱其術後疼痛未退即被要求回家休息、術後回診換藥竟在診所廁所進行，故鍾金源顯未提供合乎醫療規定之環境及設備，然此部分僅為術後照護事宜，亦未經上訴人舉證證明與系爭神經病變間之因果關係，故其此部分所述，亦不足採。

⒊依上所述，上訴人主張鍾金源就系爭手術之醫療處置有疏失，尚不足採。鍾金源抗辯並無疏失，應屬可信。則上訴人主張鍾金源應負侵權行為之損害賠償責任，為不足採。

㈣林家興是否有賠償責任部分：

⒈上訴人主張林家興為本件醫美契約之當事人及鍾金源之僱用人，而鍾金源在執行醫療行為時既有疏失，即屬不完全給付，林家興自依契約當事人之身分負債務不履行，及依僱用人之身分負侵權行為之損害賠償責任；林家興雖不否認其於系爭手術當時，係獨資元和雅台南診所，而為本件醫美契約之當事人，但否認係鍾金源之僱用人，亦否認鍾金源有醫療疏失等語。

⒉經查：

㈠侵權行為之僱用人責任，係以受僱人於執行職務時不法侵害他人權利為前提要件，則若受僱人並無侵權行為，僱用人自亦無賠償責任可言。又債務不履行（不完全給付）之損害賠償請求，係以因可歸責於債務人之事由致有不完全給付之情事為要件，而依民法第224 條前段規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。可見債務人應負債務不履行之責任，係其本人、代理人或使用人，在履約過程中有可歸責之事由為前提，若無此情事，則無賠償責任。

㈡本件上訴人主張林家興應負賠償責任之論據，均為鍾金源係林家興之受僱人或使用人，而在執行醫療行為之過程中有疏失，致其受有系爭神經病變之損害（即履約過程有可歸責之不完全給付情事），故林家興應依契約當事人之身分負債務不履行，及依僱用人之身分負侵權行為之損害賠償責任。然鍾金源就術前告知風險及術中醫療處置部分，均無疏失，已如前述，則上訴人主張林家興應負債務不履行或僱用人之損害賠償責任，自不足採。

㈤若上訴人得請求賠償時，其得請求之金額為若干部分：本件上訴人並無請求鍾金源或林家興賠償損害之權利，業如前述，則就此項爭點部分，本院即無再為審酌之必要及實益，併予說明。

六、綜上所述，本件上訴人主張鍾金源就系爭手術之施行有疏失，並不足採，鍾金源及林家興抗辯並無疏失，應屬可信。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，在原審請求鍾金源給付235 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（在本院則減縮為自追加起訴狀繕本送達林家興之翌日起算），為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院另本於侵權行為及債務不履行之法律關係，追加林家興為被告，請求林家興應與鍾金源連帶給付235萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息，亦無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。