臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第81號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度上易字第81號

上訴人

李月雲

訴訟代理人

孫守濂律師

訴訟代理人

李慶榮律師

訴訟代理人

呂年禾

被上訴人

李鳳壽

訴訟代理人

藍庭光律師

上列當事人間因確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國104 年12月28日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第635 號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：李鳳鸞於民國98年1 月9 日以其所有坐落屏東縣ＯＯ鄉○○段00地號土地（重測前為田子段181地號，下稱系爭土地），設定擔保本金債權新台幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保李鳳鸞與上訴人間於95年11月23日所立之200萬元金錢借貸契約，惟李鳳鸞與上訴人間並無金錢借貸關係存在，系爭抵押權所示之金錢借貸關係顯然不存在。被上訴人因繼承而取得系爭土地之公同共有權利（按：由被繼承人李鳳鸞之繼承人5人公同共有），亦因此須對抵押權所擔保之借貸債務，負連帶清償責任，故有確認債權不存在之法律上利益。為此提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保200萬元之債權不存在，並塗銷抵押權等語。

二、上訴人則以：李鳳鸞因積欠大眾銀行欠款未還，名下不動產將被拍賣，於95年間求助其兄弟姐妹，皆無人置理，後由上訴人於95年11月23日出借150 萬元予李鳳鸞，李鳳鸞收取150 萬元後，於同日交付予訴外人李月卿清償上揭大眾銀行債務，李月卿將其中1,146,036 元向大眾銀行清償後，同年月27日將餘額353,964 元存入李鳳鸞帳戶內，是以李鳳鸞與上訴人間確實有150 萬元消費借貸關係存在。李鳳鸞以系爭土地及建物設定抵押權擔保範圍200 萬元之抵押權，雖與事實未盡相符，但在150 萬元範圍內之抵押權仍生效力等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠就原審確認債權不存在超過50萬元及抵押權塗銷登記部分廢棄。㈡上廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人答辯求為駁回上訴。

四、不爭執事項：

㈠被繼承人李鳳鸞於98年1月9日以其所有坐落屏東縣ＯＯ鄉○○段00地號土地，設定擔保本金債權新台幣（下同）200萬元之普通抵押權予上訴人，擔保李鳳鸞與上訴人間於95年11月23日所立之200 萬元金錢借貸契約。

㈡李鳳鸞死亡後，上開土地於102 年8 月28日以繼承為原因，登記為李鳳鸞之兄弟姊妹李鳳Ｏ、李鳳Ｏ、李鳳Ｏ、李鳳Ｏ、李鳳Ｏ5人公同共有。

五、本院判斷：

㈠據證人李月卿（乃被上訴人之姪女，上訴人之妹）證陳：李鳳鸞就大眾銀行之借款，未能清償，法院欲行拍賣，她找我請五叔（被上訴人）幫忙，五叔說他沒辦法，李鳳鸞要求我父親（李鳳盛）幫忙，就叫我姊姊李月雲幫忙，她拿了150萬元出來，李鳳鸞再交錢給我，請我交給大眾銀行還錢（原審卷第59、60頁），並有所提出不爭之記載「李月卿收到李鳳鸞150 萬元，代替李鳳鸞到大眾銀行還債務1,146,036 元，並交還李鳳鸞當面點清，並附大眾銀行交清貸款收據，還款353,964 元。點清人：李鳳鸞，代辦人：李月卿」收據、銀行傳票、歷史交易明細查詢單可稽（原審卷第28頁、32頁、33頁），被上訴人亦不爭執李鳳鸞確有收到上述150 萬元之事實（原審卷97頁背面）。是而本件應予審究者，厥為訟爭抵押權設定所擔保之債權，李鳳鸞與上訴人間是否有金錢消費借貸之合意？

㈡就上該150 萬元，原係要供上訴人向李鳳鸞購買訟爭地號土地其中面積八分土地之價金，固經李月卿證述無訛，並有以訴外人郭美鳳為承買人，李鳳鸞為出賣人之95年11月16日買賣契約憑證（原審卷第29至31頁），惟因該土地尚有其他糾葛，故未能依約辦理所有權移轉登記，上訴人認未獲保障，因而要求「要像銀行一樣，付利息」、「要付利息錢，要給我們保障」，亦據李月卿證述明確（原審卷第61頁），而上訴人與李鳳鸞於97年12月31日訂立之抵押權設定契約書內「擔保債權種類及範圍欄」，亦明確約定「擔保債務人對抵押權人，於民國95年11月23日所立金錢借貸契約發生之債務」（原審卷第91頁）。按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是而抵押權所擔保之債權為何種債權，應以設定登記之內容為準。上訴人與李鳳鸞於95年11月間，固因買賣不動產而交付該150萬元之價金，然因李鳳鸞未能依該買賣契約約定之時間，履行不動產移轉登記之義務，因而嗣於97年12月31日與上訴人約定，將上揭95年11月23日受付之該150 萬元債務，合意定為金錢消費借貸之債，並以之為抵押權登記對外公示之表徵，自無缺乏當事人有效成立金錢消費借貸之債的合致可言。至於被上訴人指該150 萬元並非全由上訴人出資，而係部分出自郭美鳳乙節。矧上訴人與郭美鳳間就該150 萬元之出資各若干，乃渠等二人間內部之關係，於金錢消費借貸契約之債權人，當事人間既約定為上訴人，並以之為抵押債權人，則依上開說明，自應以上訴人為抵押債權人，並行使所擔保債權之權利。

㈢按抵押權設定登記所記載之擔保債權額，較實際發生之借款金額為高時，逾實際借款債務金額之部分，基於抵押權從屬性，固不發生擔保之效力，但就實際上發生之債權金額範圍內，當事人間既有成立借貸之法律關係，且確有設定抵押權供擔保之合意，應認抵押權在實際發生債務本息之範圍內，發生擔保之效力。李鳳鸞與上訴人間既然確有150 萬元之金錢消費借貸關係存在，且迄未償還，則在設定時雖登記金額為200 萬元，與事實有所出入，然依上揭說明，該逾150 萬元債權部分固不存在（即50萬元），但在150 萬元範圍內之債權確屬存在，是而在該範圍內抵押權，自不能認為未發生從屬效力。

六、綜上，訟爭登記債權為200 萬元，其中150 萬元之借款債權，於設定當時確屬存在，且迄今亦未獲償，則抵押權自應為擔保該150 萬元借款債權而有效存在。被上訴人請求確認訟爭200 萬元債權不存在，就其中50萬元之債權不存在，固屬有據，應予准許，然其請求確認不存在之金額，超過50萬元部分，即非有據，不應准許。又，抵押權既係擔保該主債權之從物權，只要有債權存在，不論該債權金額多寡，該抵押權即因擔保依附債權而存在。訟爭抵押權擔保之債權，既有150 萬元存在，自無塗銷抵押登記之餘地，被上訴人請求塗銷，自不應准許。原審未予盡察，判決確認訟爭債權200 萬元不存在，並命塗銷抵押權登記，該判決就消極確認債權金額超過50萬元部分，及命塗銷抵押權登記，自有違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻防及證據資料，依上開說明，與判決之結果不生影響，無贅予論敍之必要，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第四庭