臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第25號

• 裁判案由: 定暫時狀態之處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 02 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第25號抗　告　人　吳敏貞
相　對　人　高雄區漁會
法定代理人　張寶村
代　理　人　王叡齡律師
黃國瑋律師
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於民國104 年12月24日臺灣高雄地方法院104 年度全字第152 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
聲請及抗告意旨略以：其係相對人第10屆總幹事，兩造簽有委任契約，約定其任期自民國102 年9 月5 日起至106 年3 月改選時止。嗣高雄市政府雖於104 年9 月2 日以高市府海五字第0000000000號函（下稱系爭函文）解除抗告人之總幹事職務，惟其已提出行政救濟，相對人亦於104 年9 月5 日召開第3 次臨時理事會決議在其提出行政救濟期間、高雄市政府未回函前，由其繼續行使總幹事職務。惟高雄市政府海洋局股長梁雅薇於104 年9 月22日至相對人處所召開各級主管會議，指示不得讓其繼續行使職務，相對人遂指派第三人王慶霞為相對人之代總幹事，拒絕其繼續行使職務，復於104 年10月2 日將其勞工保險退保，並追溯退保日期為104 年9 月3 日。因兩造間委任關係尚存在，抗告人卻無法行使職務，致基於該職務所有之價值無法實現，有重大影響。因抗告人對於相對人妨礙其繼續行使職務部分，業提起確認兩造間總幹事委任關係存在之訴，由原法院以104 年度審訴字第2630號（下稱本案訴訟）審理中，爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，願供擔保以補釋明之不足，向原法院請求於本案訴訟確定前，其得繼續行使相對人第10屆總幹事之職務。詎原法院以兩造間就抗告人之總幹事委任關係是否存在並不爭執，既非爭執中之法律關係，本件定暫時狀態之聲請即不合法，及漁會法第51條之1 已就漁會總幹事聘、解任程序排除民事訴訟法關於假處分規定之適用為由，裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請（下稱原裁定）。但相對人已將抗告人退保並拒絕抗告人行使職務，復由王慶霞為相對人之代總幹事，故抗告人就相對人第10屆總幹事職務行使與否，屬於民事訴訟法第538 條第1 項所指爭執之法律關係，得據以提出定暫時狀態處分之聲請；又依漁會法第26條及區漁會章程範例第29條規定，漁會總幹事解任程序並不包括主管機關依職權解任，故本件並無漁會法第51條之1 規定之適用。另依103
年12月27日修正漁會人事管理辦法第4 條規定，兩造間係民事委任關係，而漁會法第51條之1 於90年修正增訂「總幹事聘、解任程序」，由上開修法歷程可知漁會法第51條之1 僅在排除「總幹事聘、解任程序」適用民事訴訟法假處分程序，對於非屬於「聘、解任程序」之身分關係得喪，自不得以「舉重明輕」之法理逕行適用漁會法第51條之1 規定。原法院恣意擴張解釋，自有違誤。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准予本件定暫時狀態處分等語。
相對人則以：高雄市政府於104 年9 月2 日以系爭函文解除抗告人第10屆總幹事職務，相對人固於同年月日召開第10屆第3
次臨時理事會，決議抗告人在行政救濟程序期間、高雄市政府未回函前，得繼續行使總幹事之職務，惟該決議未經高雄市政府核准備查，自不生法律上之效力。又相對人已於104 年9 月29日函知高雄市政府海洋局其總幹事出缺，由其會務課課長王慶霞暫行代理，代總幹事王慶霞並將抗告人之勞保退保，溯自104 年9 月3 日生效；又依漁會法第42條、訴願法第93條第1
項之規定，主管機關所為解除職務之處分，自送達抗告人時起發生效力，故主管機關所為之解除總幹事職務之處分，亦符合漁會法第51條之1 所稱「漁會…總幹事聘、解任程序」。是以，原裁定以「舉重明輕之法理」駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，雖不若法意，亦不影響原裁定之正確性等語置辯。
按漁會選舉或罷免訴訟及總幹事聘、解任程序，除有關假處分之規定外，準用民事訴訟法之規定，漁會法第51條之1 定有明文。蓋漁會總幹事關係漁會經營良窳至鉅，為防止漁會總幹事解聘時，運用訴訟提出假處分，使獲聘者不能上任，原任未續聘者卻繼續留任，而靜待法院之判決，至最後判決無法改變解聘結果，卻達到拖延之目的，爰參照漁會選舉或罷免訴訟程序，修訂增列規範總幹事之聘、解任程序，以健全漁會經營（參照90年3 月9 日漁會法第51條之1 修正理由）。次按凡中華民國國民，合於下列規定者，得登記為漁會總幹事候選人：區漁會總幹事應具下列資格之一：㈢高中、高職畢業或普考及格，並曾任漁業及漁業有關機關、學校、金融機構或漁民團體相當委任職職務6 年以上總幹事任期；漁會選任及聘、僱人員任職期間，喪失其候選或候聘資格者，由主管機關或其上級主管機關予以解除職務；漁會總幹事任期屆滿或出缺時，應就漁會員工歸級表由秘書、會務部門主管之順序暫行代理，其代理期間，至新任總幹事依法聘任或遴選合格人員依法派代時為止；漁會總幹事任期屆滿、出缺或停職時，應就漁會編制員工職務歸級表，依主任秘書、秘書、會務部門主管之順序代理總幹事職務，並報理事會及主管機關備查。漁會無前項合格之代理人員時，由理事長就編制員工職等最高者指定之，漁會法第26條之1 第1 項第2 款第3 目、第49條之1 第5 項、漁會法施行細則第20條第3 項、漁會人事管理辦法第50條定有明文。職故，主管機關依漁會法第49條之1 第5 項規定解除總幹事職務者，即屬於總幹事出缺之情形，漁會應依漁會法施行細則第20條第3 項、漁會人事管理辦法第50條規定選任總幹事之代理人代行總幹事之職務。又漁會人事管理辦法第4 條第1 項前段固規定：「漁會應與其總幹事訂定委任契約」，惟漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條既規定總幹事出缺或停職時，漁會應選任代理人行使總幹事之職務，則縱漁會未終止其與總幹事間之委任契約，依法令之明文規定，漁會與總幹事間之委任契約效力停止時，應由漁會選任代理人行使總幹事之職務。此觀漁會人事管理辦法第50條第1 項規定「漁會總幹事任期屆滿、出缺或『停職』時」等語自明。是以，在主管機關解任總幹事、而漁會理事會未決議解聘總幹事之情形，若總幹事得依民事訴訟法定暫時狀態處分繼續行使其職務，將致代理總幹事無從行使職務，架空漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條之規定，與漁會法第51條之1 上開修正理由所揭情形相同，故而總幹事遭主管機關解除職務後，就總幹事得否繼續行使職權部分，依漁會法第51條之1 規定，不適用民事訴訟法關於定暫時狀態處分規定部分。
經查：抗告人為相對人第10屆總幹事，嗣經高雄市政府於104
年9 月2 日以系爭函文解除抗告人總幹事之職務。嗣相對人之理事會於104 年9 月5 日召開第10屆第3 次臨時理事會，決議由抗告人繼續行使總幹事之職務，惟該決議未經高雄市政府海洋局准予備查，並於104 年9 月16日函知相對人應依漁會法第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條規定，選任代理人行使總幹事之職務。相對人遂於104 年9 月29日選任其會務課課長王慶霞暫行代理至新任總幹事依法聘任時止。抗告人則向原法院聲請本件定暫時狀態處分，並以書狀自承其已向原法院對相對人提起確認兩造間總幹事委任關係存在之訴（即本案訴訟），主張：兩造間之委任關係雖繼續存在，惟相對人卻指派員工王慶霞為相對人之代總幹事，拒絕抗告人繼續行使職務，並將抗告人退保，嚴重侵害抗告人之權益，抗告人乃有聲請本件定暫時狀態處分之必要，以保全本案訴訟勝訴確定判決之利益等節，有系爭函文、相對人104 年9 月7 日高漁會管字第0000000000號公告、高雄市政府海洋局104 年9 月16日高市海五字第00000000000 號函、相對人104 年9 月29日高漁會管字第7842號函、兩造間104 年7 月27日高雄區漁會總幹事委任契約書、高雄市政府104 年10月8 日高市府法訴字第00000000000 號函、抗告人之民事起訴狀、民事定暫時狀態假處分聲請補充狀附卷可稽（見本院卷第18頁至第20頁、原法院第9 頁、第25頁、第12頁、第13頁至第15頁、第46頁至第49頁）。足認抗告人係遭高雄市政府依漁會法第49條之1 第5 項規定解除其總幹事職務，相對人業依漁會法施行細則第20條第3 項、漁會人事管理辦法第50條規定選任代理人行使總幹事之職務。佐以相對人於本案訴訟中具狀自認並未終止兩造間之委任關係，兩造間之總幹事委任關係仍存在等語，有相對人105 年1 月5 日民事答辯狀在卷可憑（見本院卷第26頁）。惟相對人雖未終止其與抗告人間之委任契約，因抗告人業遭高雄市政府解除總幹事職務，即屬於總幹事出缺之情形，相對人自須依漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條規定選任代理人行使總幹事之職務。是以揆諸首揭說明，若抗告人得聲請本件定暫時狀態處分繼續行使總幹事職務，則相對人依法所選任之代理人即無從行使總幹事職務，無異架空漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條規定，且與漁會法第51條之1 之修正理由情形相同，自應依漁會法第51條之1 規定。從而，抗告人依民事訴訟法第538 條第1 項規定聲請本件定暫時狀態處分，自不應准許。
至抗告人主張：其係對相對人提起確認兩造間總幹事委任關係存在之訴，乃有本案訴訟存在，自有聲請定暫時狀態處分之必要；且相對人未為漁會法第51條之1 「解聘」之行為，依漁會法第26條及區漁會章程範例第29條規定，漁會總幹事解任程序並不包括主管機關依職權解任，故本件並無漁會法第51條之1
規定之適用自無漁會法第51條之1 規定之適用等語。惟查：抗告人業遭高雄市政府解除其總幹事之職務，復經相對人依漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條規定，選任代理人行使總幹事之職務一節，業如上述。若抗告人得聲請本件定暫時狀態處分准予繼續行使總幹事之職務，則相對人所選任之代理人將無從行使總幹事之職務，顯將致漁會法施行細則第20條第3 項及漁會人事管理辦法第50條之規定目的無法實現，如此自有適用漁會法第51條之1 規定之必要。是以，抗告人上開主張自無足採。抗告意旨指謫原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 邱泰錄
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日書 記 官 陳雅芳
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。