臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第87號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 108年度上字第87號

上訴人

徐文得

訴訟代理人

張賜龍律師

訴訟代理人

吳軒宇律師

被上訴人

李劉箱

訴訟代理人

盧世欽律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年11月14日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第404 號第一審判決提起上訴，本院於108 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國83年2 月7 日，以所有坐落屏東縣○○鎮○○段00○0000○0000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人設定擔保債權總金額新台幣（下同）1,000 萬元、存續期間不定期限、債權額比例為10分之4 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，另同時為訴外人莊曉初設定債權額比例為10分之6 之抵押權部分，已於90年間塗銷）。而系爭抵押權登載存續期間為不定期限，被上訴人於107 年9 月10日向上訴人請求確定所擔保之原債權，依民法第881 條之5 規定，該抵押權所擔保之原債權經15日後已於107 年9 月25日確定，而系爭抵押權於確定時並無擔保之原債權存在，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權不存在等情。爰依民法第767 條第1 項規定物上請求權，聲明：（一）確認系爭抵押權不存在。（二）上訴人應塗銷系爭抵押權登記。

二、上訴人則以：被上訴人之子即訴外人李昭宗、上訴人及莊曉初合夥經營民宿，李昭宗以系爭土地所有權作為出資，上訴人及莊曉初則以現金出資（下稱合夥契約），被上訴人為擔保上訴人及莊曉初未來合夥剩餘財產及盈餘分配之債權，提供系爭土地設定系爭抵押權予上訴人。其次，合夥契約未來如進行清算，將有剩餘財產或盈餘須分配予上訴人，故系爭抵押權所擔保之原債權並非不存在。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，暨請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬無據等語置辯。

三、原審判決確認系爭抵押權不存在；上訴人應塗銷系爭抵押權登記。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）被上訴人於83年2 月7 日，以所有坐落屏東縣○○鎮○○段00○0000○0000地號土地為上訴人設定擔保債權總金額1,000 萬元、存續期間不定期限、債權額比例為10分之4之最高限額抵押權。

（二）被上訴人於107 年9 月10日原審準備程序期日對上訴人請求確定系爭抵押權擔保原債權，經15日後於同年月25日確定。

（三）李昭宗與上訴人及莊曉初，曾於80年5 月13日成立合夥，約定共同出資900 萬元，於系爭土地投資休閒房舍出租事業。

五、兩造協商爭點為：（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，是否有據？（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？分述如下:

（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，是否有據？

１、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。民法第881 條之5 定有明文。

２、被上訴人主張：系爭抵押權擔保之債權不存在等語，上訴人則予否認，並抗辯：上訴人與被上訴人之子李昭宗合夥經營民宿，李昭宗以系爭土地所有權作為出資，上訴人則以現金出資，被上訴人為擔保上訴人未來合夥剩餘財產及盈餘分配之債權，因而提供系爭土地設定系爭抵押權予上訴人云云。經查：

（１）被上訴人於83年2 月7 日，以所有系爭土地為上訴人設定擔保債權總金額1,000 萬元、債務人為被上訴人之最高限額抵押權乙節，為兩造不爭執，並有土地登記第一類謄本影本附卷（見原審卷第17-27 頁）可稽，堪予認定。其次，李昭宗與上訴人及莊曉初，曾於80年5 月13日成立合夥，約定共同出資900 萬元，於系爭土地投資休閒房舍出租事業乙節，亦為兩造不爭執，並有合夥契約影本附卷（見原審卷第49頁）可稽，同堪認定。

（２）其次，上訴人抗辯：系爭抵押權之債務人係李昭宗，擔保之債權係上訴人就合夥契約之未來合夥剩餘財產及盈餘分配債權，而土地登記謄本就上開部分之登載係屬有誤云云，固援引合夥契約為據。惟系爭抵押權記載債務人為被上訴人，並非李昭宗乙節，為上訴人不爭執（見本院卷第29頁背面），且有土地登記謄本可稽，堪予認定。而系爭抵押權所擔保之債務人既非李昭宗，則上訴人基於合夥契約，縱使將來得對李昭宗主張合夥剩餘財產及盈餘分配債權，亦非系爭抵押權所擔保之債權，足徵上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權即為上訴人得對李昭宗主張之上開債權云云，不能採信。至合夥契約第4 點固記載：「各合夥人得就其出資比例於合夥人李昭宗提供屏東縣○○鎮○○段○○號土地設定抵押…」（見原審卷第49頁）等語，惟系爭抵押權登記之債務人及義務人均為被上訴人，而非登記債務人為李昭宗，足見系爭抵押權僅擔保被上訴人對上訴人之債務，而不及於上訴人基於合夥契約之相關約定，得對李昭宗主張之未來合夥剩餘財產及盈餘分配債權，益徵上訴人上開抗辯云云，難予採信。

（３）又系爭抵押權為最高限額抵押權，而被上訴人於原審107年9 月10日準備程序期日進行中，已對上訴人請求確定系爭抵押權所擔保之原債權，除經上訴人自承其對被上訴人並無債權存在（見原審卷第200 頁）外，依民法第881 條之5 規定，系爭抵押權所擔保之原債權亦於107 年9 月25日確定，而原債權確定時，依上訴人前開自承事實，足徵上訴人對被上訴人並無任何債權存在，堪予認定。從而，被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，伊得請求確認系爭抵押權不存在，即屬有據。

（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？

１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。

２、經查，系爭抵押權所擔保之原債權於107 年9 月25日確定，而回復抵押權之從屬性，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，如前所述。則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦因擔保之債權不存在而歸於消滅。其次，系爭抵押權雖已消滅，然仍有抵押權設定登記之事實存在，此對於被上訴人之所有權當然有所妨害，揆諸前揭說明，應許被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請確認系爭抵押權不存在；暨依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。