臺灣高等法院 高雄分院108年度抗字第309號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度抗字第309號

抗告人

趙天甲

上列抗告人因與相對人胡清貴等間保全證據事件，對於中華民國108 年10月23日臺灣橋頭地方法院108 年度全字第57號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有，而兩側毗鄰之同巷91號、95號房屋（下稱系爭鄰房）則分別為相對人胡清貴、哀金龍所有，相對人認系爭房屋增建之違建已越界，且造成系爭鄰房受損，已對伊提起訴訟，業由原法院以108 年度訴字第537 號損害賠償等事件（下稱本案訴訟）審理中。嗣高雄市政府工務局（下稱高市工務局）發函表示將派工拆除系爭房屋屋前及屋頂違建，然系爭房屋之違建如遭拆除，將無法送請鑑定以釐清兩造責任，自有依民事訴訟法第368 條第1 項前段規定，請求函請高市工務局於本案訴訟判決確定前，暫緩拆除系爭房屋違建，以保全現狀之必要。原裁定駁回伊之聲請，自有未合，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第1 項定有明文，是保全證據，應以必要者為限。

三、抗告人雖主張系爭房屋之違建如遭拆除，將無法送請鑑定以釐清兩造責任，致證據有滅失或礙難使用之虞，故聲請證據保全等語。然查，相對人主張系爭鄰房因抗告人在系爭房屋增建違建而受損，請求損害賠償及拆除越界違建，關於系爭鄰房受損情形，業經相對人拍照存證並於本案訴訟中提出，有本院電話紀錄及相對人提出之屋損照片在卷可憑（見本院卷第29頁、第53至139 頁）。又系爭鄰房受損情形及原因，已於本案訴訟進行中，經原審法院委請高雄市土技師公會為鑑定，該公會分別於109 年3 月14日、同年5 月9 日派員完成現場會勘工作等情，有該公會109 年5 月11日函及本院電話紀錄可憑（見本院卷第165 頁及169 頁），堪認系爭鄰房是否因系爭房屋之違建而受損，及其受損情形，已有相關照片及鑑定會勘紀錄，足為日後訴訟調查審酌之證據資料，系爭房屋縱經高市工務局依法拆除，亦無礙本案應訟之進行，自無暫緩拆除系爭房屋違建以保全現狀之必要。抗告人聲請保全證據，即非有據，不應准許。原裁定駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，求為廢棄，並無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第六庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。