臺灣高等法院 高雄分院109年度抗字第211號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　109年度抗字第211號

抗告人

金韻華

相對人

金國光

上列當事人間請求保全證據事件，抗告人對於民國109 年7 月22日臺灣橋頭地方法院109 年度全字第24號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告及聲請意旨略為：訴外人即相對人之女兒金琳先後於民國109 年3 月6 日及同年月16日，偕同兩造至星展（台灣）商業股份有限公司（下稱星展銀行）左營分行，並協助相對人辦理提款及贈與，然相對人於另案主張其於前揭時日因識別能力顯著降低，遭抗告人訛稱尚有積欠抗告人借款及兩造間曾成立贈與契約，使相對人陷於錯誤而提領及轉帳，故星展銀行左營分行上開時日之監視器影像及錄音為重要證物，保存期限僅6 個月，故有保全證據之必要。其次，抗告人先後於109 年7 月3 日及同年月6 日下午2 時至3 時許，以星展銀行松山分行電話00- 00000000、00-00000000 撥打至星展銀行左營分行電話00-0000000，與星展銀行左營分行行員林美貞、陳鈺璇通話，林美貞於通話中表示其在承辦相對人提款及贈與之過程中，相對人並無識別能力顯著降低之情形，該通話內容顯有助於訴訟案件之釐清，符合確定事、物之現狀有必要者之要件，又銀行分行間通話內容均有錄音存檔，為免該錄音存檔因訴訟曠日廢時，致銀行日後無法提供，而有證據滅失之虞，應認有證據保全之必要。爰依民事訴訟法第368 條規定，聲請就㈠星展銀行左營分行於109 年3 月6 日上午9 時許至中午12時許及同年月16日下午1 時許至3時30分許櫃臺及寫字櫃臺之錄影及錄音記錄。㈡109 年7 月3 日及同年6 日下午2 時許至3 時許，抗告人以星展銀行松山分行電話00-00000000 、00-00000000 撥打至星展銀行左營分行電話00-0000000，與星展銀行左營分行行員林美貞、陳鈺璇通話紀錄及內容之錄音等為保全證據。原裁定准抗告人上開㈠之聲請，然駁回上開㈡之聲請，為此，就該駁回部分提起抗告，請求廢棄該部分之原裁定，准為保全證據（原裁定准許抗告人上開㈠部分，已告確定，附此敘明）。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第1 項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要。亦即，證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日，豈非謂任何證據均有滅失之虞，悉得依證據保全之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的。又按修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368 條第1 項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105 年度台抗字第774 號裁定意旨參照）。

三、經查，兩造間侵權行為損害賠償等事件已繫屬於原法院（109 年度審重訴第115 號），經原審依職權調閱上開訴訟事件卷宗查證屬實，並有本院電話紀錄附卷可稽，是兩造間既就上開事件已有訴訟繫屬，抗告人若爭執其已向星展銀行承辦人員以電話確認相對人斯時轉帳及提領情形，抗告人原可於該事件調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要。況本院依職權向星展銀行函詢109 年7 月3 日及同年6 日下午2 時許至3 時許，抗告人以星展銀行松山分行電話00-00000000 、00-00000000 撥打至星展銀行左營分行電話00-0000000，與星展銀行左營分行行員林美貞、陳鈺璇通話紀錄及內容，是否有為錄音及錄音保存期限，經該行函覆：「松山分行109 年7 月3 日及109 年7 月6 日下午2 時至3 時，通話紀錄及內容皆有錄音，保存期限為七年」等語，此有該行109 年9 月9 日（109 ）星展松山發字第0000000 號附卷可稽（本院卷第31頁），故上開通話錄音內容並無立即滅失或不及調查之危險存在。再者，上開通話錄音內容既係留存於第三人即星展銀行處，抗告人求為保全之上開證據並未由任何一造所獨占，兩造就該證據均無法觸及，兩造利用該證據作為訴訟攻防方法之機會均等而無失衡之情形，揆諸前揭說明，自難認有證據保全之必要性。

四、綜上所述，本件抗告人聲請保全上開通話錄音內容，不合民事訴訟法第368 條第1 項所規定之防止證據滅失或礙難使用之虞、時間上之迫切性與必要性等要件，從而，抗告人聲請保全此部分證據，並無理由，原審就此部分予以駁回，核無不當。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

民事第四庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。