臺灣高等法院 高雄分院93年度勞上易字第21號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　93年度勞上易字第21號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

莊美玲律師

複代理人

乙○○

被上訴人

五福旅行社股份有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國93年7 月30日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第7 號第一審判決提起上訴，本院於94年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊係自民國80年9月20日起，在被上訴人公司任職，92年8月1日被上訴人竟不經預告逕予解職，而遲至同年8月26日才由被上訴人之總務告知，且被上訴人將其解職後，還派工作給伊承擔，又未給付資遣費；伊任職期間，被上訴人未依法律規定辦理，竟由伊自行支付勞保與健保費用，被上訴人卻分別於92年8月1日、8月7日將上訴人之健保、勞保退保，爰本於勞動契約關係，請求被上訴人給付上訴人120萬元（包括資遣費810,000元、二個月工資135,000元、勞保費用104,544元、健保費用80,200元、一個月預告工資67,500元，共計1,197,244元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：兩造間為委任關係，伊委任上訴人擔任領隊帶團，並未給付上訴人固定之薪水或報酬，上訴人之收入係來自帶團時旅客所給之小費、商店給付之佣金中抽取酬金，被上訴人並不瞭解確實之數額。又被上訴人係基於協助之立場，始為上訴人投保勞、健保，其保費係由上訴人自行承擔，即伊先為上訴人代繳勞、健保費後，再開立收入證明單交給上訴人，再由上訴人依收入證明單記載之金額將款項繳回被上訴人。而上訴人因帶團服務不佳，有旅客向被上訴人申訴，被上訴人基於公司聲譽，才與上訴人終止委任關係，上訴人依勞動契約關係請求為無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：求為判決上訴駁回。

三、查上訴人對其主張之上開事實，固據提出高雄市政府92年11月13日高市府勞二字第0920062426號函、92年4月17日勞健保費用收入證明單、六月薪資代扣稅款收入證明單、五福0206Ｐ長榮白色戀人包機七天行程表、五福0131Ｃ東京派對三大主題五天行程表、五福0118Ｅ東京派對三大主題五天行程表、上訴人勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險卡、領隊執業證、合作金庫活期儲蓄存款存摺、上訴人與訴外人王英吉、王慈雨、姬娜、王雅婷健保保險對象投保歷史表、被上訴人公司新規定各乙件、旅客意見調查表二份及各類所得扣繳暨免扣繳憑單與賣上傳票等影本為證。惟被上訴人則以上開情詞置辯，並提出回覆旅客申訴致歉信函二份、回覆旅客申訴致歉電子郵件乙封、被告具名致歉旅客信函、被上訴人切結保證書各乙件、勞工保險局投保單位被保險人名冊三紙、全民健保投保單位保費計算明細表六張及自92年1月起至同年7月保費收入證明單七張等影本為證。茲應審究者，乃兩造間究為委任關係或勞動契約關係，經查︰

（一）按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認（最高法院90年台上字第1795號判決意旨參照）。被上訴人主張：該公司之領隊分為在職領隊及委任領隊兩種，「在職領隊」在公司內領薪水，被上訴人公司會為其投保勞保；而「委任領隊」則非被上訴人公司之員工，未領有公司之服務證，並非在公司內領薪水，而是以旅客所給的小費為其酬勞。故「在職領隊」必須在公司內打卡上班，而「委任領隊」則無須打卡上班，因上訴人屬於委任領隊，所以沒有在被上訴人公司打卡上班等情（見原審卷第143 頁）。據證人即與上訴人同屬被上訴人公司委任領隊之證人林森樂證稱：「（

領日薪所以有領取，日薪是領取每日日幣500 0 元至15000 元，逐年減少，最近七、八年才沒有領取工資」、「（法官問：如果你服務至60歲是否可以向被上訴人公司請領退休金？）不行，因為我只是被上訴人公司特約的領隊」等語（見原審卷第140 、141 頁）。又同屬被上訴人公司委任領隊之證人賴福興亦證稱：「（法官問：你為被上訴人公司帶團多久？有無向被上訴人公司領取薪資？）十幾年。領隊的工作是沒有薪資，只有向旅客領取小費」、「（法官問：在這十幾年的期間，有無投保勞工保險？）勞保及健保是由我們拿錢給公司，請公司代我們投保」、「（法官問：你若年滿60歲是否可以向被上訴人公司請領退休金？）心理上是認為沒有，如果政府法令許可當然是最好」等語（見原審卷第141 、142 頁）。另同屬被上訴人公司委任領隊之蘇榮裕亦以書面之證明書陳稱：「本人因生活上之需求，常利用寒暑假期間受任於被上訴人公司擔任『委任關係之領隊』工作，以賺取國外期間之服務小費及國外商店之佣金收入來增加生計」等語（見原審卷第147 、148 頁），互核相符。堪信被上訴人公司之「委任領隊」非屬被上訴人公司之員工，未領有公司之服務證，亦未在公司內領薪水，而是以旅客所給的小費為其酬勞，被上訴人公司縱為其投保勞、健保，亦不過基於協助之立場，由委任領隊拿錢請被上訴人公司代其投保而已。而據上訴人自陳其「有帶團才有收入，沒有帶團就沒有收入」、「我沒有被上訴人公司的服務證」、「沒有打卡」等語（見原審卷第41、200 頁），足見上訴人應係被上訴人公司之「委任領隊」，兩造間應係成立委任契約而非勞動契約。

（二）次按勞工保險與投保單位間之關係，未必均為勞動契約關係，而參加勞工保險，亦非必即為勞動基準法所稱之勞工，蓋因「雇主」亦得加入勞工保險，自此觀諸勞工保險保險條例第6條第1項第6款、第7款、第8款、第8條第1項第3款、第4款、第9條、第9之1條等規定自明。是上訴人以其參加勞工保險，被上訴人公司為上訴人勞工保險之投保單位，有勞工保險卡之記載可證，足證上訴人係屬勞工，兩造間有僱傭關係之證明云云，尚無可採。

（三）又被上訴人公司雖亦為上訴人全民健康保險之投保單位，然被上訴人公司不論為上訴人參加勞工保險或為全民健康保險之投保單位，乃分別依據勞工保險條例或全民健康保險法之規定所致，而勞工保險條例或全民健康保險法之立法目的均非在於規範勞雇關係，自難僅憑被上訴人公司為上訴人參加勞工保險或全民健康保險之投保單位，遽認兩造間即為勞動契約關係。況且，旅行社應否為領隊之投保單位，應就二者間有無勞動契約關係存在，且該旅行社是否為勞工保險強制投保單位等予以審酌，此有勞工保險局93年6月23日保承新字第09310265610號函，及中央健康保險局93年6月25日健保承字第0930010738號函足佐；堪認上訴人從事領隊工作，其勞工保險及全民健康保險雖由被上訴人公司為投保單位，但不足以因此反推被上訴人公司與上訴人間具有勞動契約關係存在。

（四）上訴人又稱其每月領有固定薪資，提出其帶團出國資料、賣上傳票等影本為證（原審卷第119~121 、182~189 頁），主張係受僱於被上訴人云云。惟為被上訴人所否認，且自上訴人所提出之帶團資料及賣上傳票觀之，乃被上訴人公司出團至日本札幌、東京等行程住宿明細表，充其量僅為上訴人確曾帶團至日本札幌、東京之證明而已，尚難資為上訴人受僱於被上訴人公司且每月受薪之證明。又上訴人於原審自認︰領隊人員（導遊）有帶團才有收入，沒有帶團即無收入，並指被上訴人僱用員工而未給付薪資有違勞基法規定（見原審卷第41頁）；及因為領隊是國外所得，所以沒有在國內報稅等語（見原審卷第137 頁），顯然上訴人帶團收入所得，並非本於其與被上訴人公司之僱傭法律關係而來之薪資所得甚明。至上訴人提出之被上訴人公司製作之自80年8 月起至12月止、自81年1 月起至3 月止、82年1 月、85年1 月起至12月止、自86年1 月起至12月止、自87年1 月起至12月止、自88年1 月起至12月止之受領薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（見原審卷第174~181 頁，雖為被上訴人所不爭執，惟該各類所得扣繳暨免扣繳憑單，僅能證明上訴人至88年12月31日止，曾自被上訴人公司受領薪資之事實，縱認兩造間確實有勞動契約關係存在，亦僅至88年12月31日為止，尚難認兩造間自89年1 月起至上訴人主張之92年9 月16日止仍有勞動契約關係存在。

（五）被上訴人主張其公司對於員工薪資均以轉帳至合作金庫勞工個人帳戶之方式給付，上訴人對此並不爭執，且經原審勘明被上訴人公司法定代理人提出之合作金庫活期儲蓄存款存摺屬實（見原審卷第105 、106 頁），而上訴人之合作金庫活期儲蓄存款存摺及被上訴人公司法定代理人之存摺，自90年1 月起至93年5 月止，每月五日左右，均有註記「媒體薪津」之15,000元轉帳匯入帳戶；惟上訴人該合作金庫活期儲蓄存款存摺往來明細，僅80年9 月3 日、9月30日、10月30日、11月30日、12月31日、81年2 月1日、2 月29日、4 月10日有「無摺轉存」之紀錄；81年3 月2 日有「無摺現存」之紀錄；92年2 月13日、3 月4 日有「現金存入」之紀錄；92年3 月4 日、3 月6 日有「現金支出」之紀錄；92年10月15日有二次「現金銷戶」之紀錄，其餘部分均為現金開戶、金融卡提款或利息之記載，顯與上述薪資給付方式迥異，亦不足證明上訴人確實自被上訴人公司受領薪資之事實，上訴人以其有自被上訴人公司受領薪資而主張與被上訴人間有勞動契約關係存在，尚屬無據。

（六）至上訴人提出之高雄市政府92年11月13日高市府勞二字第0920062426號函，其內容乃高雄市政府勞工局第二科依勞資爭議處理法第20條規定，檢送上訴人申請勞資爭議調解所為調解不成立之調解紀錄，並敘明該案屬權利事項之爭議，如有異議請逕尋司法途徑解決等情，尚與本件兩造間有無勞動契約關係存在之認定無關。又證人即服務於高雄市政府勞工局調解勞委會擔任調解委員之證人洪珮真證稱92 年9月24日伊出席調解甲○○與五福旅行社的糾紛，當時勞方主張說沒有帶團的時候也有到公司上班，作行政工作，所以認為他是勞工，資方應該給他薪水；資方是認為他有去上班，但是是他自己去的，不是公司叫他去的，認為勞方不是他的勞工，至於陳世雄當時是代表資方，有無講甲○○是他的勞工，我沒有印象；但是在我們的調解紀錄有記載建議請資方安排勞方的職務，他們雙方都沒有同意，所以沒有簽名等語。被上訴人公司總經理陳世雄亦稱「我沒有講他是我的勞工，我是說帶團的都是我們的員工」之語。是上訴人指稱五福旅行社的代表陳世雄調解時有無說願意以最低工資為計算基準云云，尚屬無據。

（七）另上訴人主張具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質亦應屬勞動契約，本件被上訴人對上訴人有指揮權，且上訴人曾因不當行為被公司停團處分且立悔過書，足證兩造間有從屬關係存在，依實務見解即應認兩造間確有勞僱關係而有勞基法之適用，並引最高法院81年台上字第347 號、89年台上字第1301號判決為證云云。惟查停團處分乃處罰方式之一種，在委任關係之職務亦有，非僅勞僱關係始有，自不能僅以有受處罰即認有勞僱關係存在，上訴人此項主張自無可採，而其所引上開最高法院判決亦非關於勞工受處罰即可認屬勞僱關係之事件，尚不足為其主張可採之依據。

四、綜上所述，上訴人主張兩造間有勞動契約關係存在，尚屬無據，則其本於兩造間之勞動契約關係，訴請被上訴人給付資遣費、勞保費用、健保費用及一個月預告工資，合計120 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦之方法，與本件判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭