臺灣苗栗地方法院94年度訴字第469號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第469號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1378號），本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官起訴的犯罪事實及法條：

一、起訴事實：被告丙○○基於販賣第1 、2 級毒品之概括犯意，於附表所示時、地，以所使用之0000000000號行動電話號碼（未扣案）供聯絡，並以附表所示之價格及數量，連續販賣第1 級毒品海洛因（下稱海洛因）及第2 級毒品安非他命（下稱安非他命）予乙○、連續販賣安非他命予戊○○。其間丙○○至少獲得新臺幣（下同）19萬8 千元之不法利益。

二、起訴法條：毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項。

貳、檢察官所為的舉證：

一、證人甲1、甲2於警詢、偵訊中之證述。

二、被告所使用 0000000000號行動電話之通聯記錄及交叉比對一覽表。

三、檢察官對於證人甲1所持乙○行動電話之勘驗結果。叁、本院的判斷：

一、法律依據：

（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

（二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

（三）最高法院92年台上字第128號判例闡明：刑事訴訟法第161 條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

二、無罪的理由：

（一）檢察官所舉證人甲1、甲2之警詢陳述無證據能力

1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。

2、證人甲1、甲2於警詢中所為之陳述，查無任何法律規定有得為證據之例外事由，又經辯護人於準備程序就其證據能力聲明異議（本院卷第65頁），依照上述法律規定，自應認為無證據能力，而不得作為證據。

（二）證人甲1、甲2於檢察官訊問時之偵訊供述不可採信證人甲1、甲2固均亦於檢察官訊問時分別指證乙○及戊○○所施用毒品的來源來自被告丙○○（分見他字卷第15-17頁、第41、42頁；偵字第1378號卷第50、51頁），然被告丙○○於偵、審中均堅決否認有此犯行，辯稱：確實沒有販賣毒品，其連請律師的錢都沒有，沒有多餘的錢可以買毒品來賣給別人，不知秘密證人為何有此指控等語，並請求傳喚證人乙○、戊○○，以證明自己的清白。經查：1、關於證人甲1之偵訊供述證人甲1經本院傳喚到庭具結作證，已全盤翻異偵查中之證詞，改證稱：之前在檢察官偵訊中所言為不實在，是因為怕遭到檢察官聲請羈押，所以才不敢變更原來（不利於被告丙○○）的警詢供述（本院卷第114 、115 頁）等語。經本院告知證人甲1可能因為翻異證詞，遭到偽證罪之訴追，證人甲1仍無意改變上述審理中證詞。惟本院審判庭訊，為保護秘密證人之身分，雖依法使被告在庭，但已使證人甲1透過視訊設備應訊，在庭之被告既看不到證人甲1本人，證人甲1的聲音也經過變聲而無法辨識原聲（本院卷第114頁），其身分應無曝露之虞。在此情形下，證人甲1仍甘願受偽證罪追訴之不利益，推翻原先證詞，顯見其原先偵訊中之證詞，確有冤陷被告之不實在之處。

2、關於證人甲2之偵訊供述

⑴證人甲2亦經本院傳喚到庭，惟無正當理由不願具結作證。經本院當庭向證人甲2告知將依刑事訴訟法第193 條第1項處以罰鍰，證人甲2竟表示願接受科處罰鍰，而仍不願意作證（之後本院即依法處以罰鍰新台幣25,000元）。雖然證人甲2無正當理由拒絕作證之理由，不得而知，然其於偵查中對被告做出不利指證後，卻無法在面對被告對質、詰問時（仍受秘密保護），履行其作證義務，其原先偵查中證述之可信度，即有可疑。

⑵更何況，仔細分析證人甲2於檢察官偵訊中所為之證詞（他字卷第41、42頁），其重點在於確認證人甲2於警詢中之陳述是否實在，其他答訊內容並未詳細陳述被告每次販賣毒品安非他命給戊○○之具體時間及交易金額。然而，證人甲2於檢察官偵訊時確認警詢供述真實性之陳述，並不能使原先無證據能力之警詢供述變為有證據能力，亦不能因此將警詢供述的內容成為偵訊供述的內容（此有如證人於審判中引述審判外之他人陳述，雖然證人本身於審判中之證言有證據能力，但並不能因其引述，而使審判外之他人陳述，成為證人之審判中陳述）。如此一來，無異等同證人甲2並未在檢察官偵訊中確定被告每次販賣安非他命之時間、金額，竟又於審判中無正當理由拒絕證言，如此如何採信證人甲2於偵訊中僅有片段式陳述之證詞，以認定被告有販賣安非他命之事實？

3、證人乙○、戊○○自己之說法被告究竟有無販賣毒品海洛因、安非他命給證人乙○、戊○○，應該以他們兩人自己最為清楚明瞭。經本院於審判中傳喚提解該二人到庭，經具結後，卻均明確證稱：不曾向被告購買過毒品等語（本院卷第110 、112 頁）。因此，連證人乙○、戊○○本人都否認有向被告購買過毒品，自難僅憑證人甲1、甲2於偵訊中之片面證詞，即認定被告有販賣毒品之情事。

（三）相關通聯紀錄、檢察官勘驗結果不能必要之證明相關通聯紀錄及交叉比對一覽表（偵字第1378號卷第33-39 頁）顯示：被告曾與證人乙○於紀錄表內所示之時間有通話情形，被告並在紀錄表中所示之行動電話基地台位置附近；檢察官於偵查中勘驗證人甲1所持有乙○所有門號0000000000行動電話中之結果顯示：確實儲存有被告所使用門號0000000000，並以「彭老師」作為識別編名。然而以上的事證，僅能證明：被告與證人乙○應該原先就相互認識，且曾以行動電話相互通話，但其所能證明者，也僅止於此。而不能就被告有販賣毒品給證人乙○提供必要之證明，更遑論就被告販賣毒品給證人戊○○一事，有任何之證明作用。

（四）綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，然而仔細分析本案中公訴人所提的各項證據，其中有證據能力之部分，均無從說服本院形成被告有販賣第1、2級毒品犯行之有罪心證，而無證據能力部分，又不得作為判斷之依據，基於首段所述之法律規定及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訴法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林映姿到庭執行職務。