臺灣南投地方法院104年度易字第243號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第243號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

鍾文衡

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵字第1752號），本院認不宜以簡易判決處刑（104 年度投刑簡字第256 號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾文衡於民國104 年2 月10日晚間8 時25分許（聲請書誤載為7 時30分），向設於南投縣南投市○○路0 段000 巷00號、經營供不特定賭客出入之賭博場所之六合彩簽賭組頭謝聰憲（另經本院104 年度投刑簡字第121 號判決判處罪刑確定），以通訊軟體LINE（代號「嬰」）簽注俗稱六合彩之賭博，而與謝聰憲賭博財物1 次；賭博方式為每注新臺幣（下同）50元，並以台灣彩券之大樂透中獎號碼為對獎依據，簽中2 星者，可得2,900 元之彩金，簽中3 星者，可得29,000元之彩金，若未簽中者，賭資悉歸謝聰憲贏得，以此類推，而以此方式賭博財物。嗣於104 年2 月10日晚間8 時40分許，經警搜索謝聰憲上開場所時，查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法理由係以：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採徹底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」故上開第159 條第1 項傳聞證據之排除，於合乎同法第159 條之5 之情形時，基於加重當事人進行主義色彩之精神，秉諸當事人對傳聞證據有處分權之考量，確保訴訟當事人之攻擊防禦權限，俾言詞辯論訴訟程序之迅速進行及順暢，自應例外就當事人明示或視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，例外容許取得證據能力（最高法院97年度臺上字第6818號判決要旨參照）。本案以下引用證人即六合彩組頭謝聰憲於警詢時所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告鍾文衡就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取得或證明力明顯過低之狀況，認為俱屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證據。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承其於上揭時、地有以通訊軟體LINE向六合彩簽賭組頭謝聰憲簽賭1 次之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：該次伊向謝聰憲簽賭之通訊軟體LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取，因此下注並不成功云云。經查：

㈠被告於104 年2 月10日晚間8 時25分許，以通訊軟體LINE（代號「嬰」）向設於南投縣南投市○○路0 段000 巷00號、經營供不特定賭客出入之賭博場所之六合彩簽賭組頭謝聰憲簽注俗稱六合彩之賭博1 次，其等之賭博方式為每注50元，並以台灣彩券大樂透中獎號碼為對獎依據，簽中2 星者，可得2,900 元之彩金，簽中3 星者，可得29,000元之彩金，若未簽中者，賭資悉歸謝聰憲贏得，以此類推，簽注之LINE訊息並於104 年2 月10日晚間8 時25分傳送至謝聰憲之手機之事實，業據被告迭於警詢及本院審理中坦承不諱，核與證人即六合彩簽賭組頭謝聰憲於警詢中之陳述情節大致相符，並有通聯調閱查詢單、刑案現場照片即謝聰憲手機畫面翻拍照片、南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、簽單影本附卷可稽（見警卷第4 頁，第5 至7 頁、第35至49頁，第19至34頁，第17、18頁），足認被告此部份之任意性自白與事實相符，得予採信；是此部份之事實，已堪認定。

㈡被告固辯稱其向謝聰憲簽注之通訊軟體LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取，因此下注並不成功云云。然而，比對被告本案簽賭傳送之LINE訊息時間前後，代號「雙星」之賭客，於當天晚間8 時9 分許向謝聰憲簽賭之LINE訊息，已為謝聰憲讀取，謝聰憲並有回覆「OK」訊息（見警卷第46頁），代號「廖經理」之賭客，於當天晚間8 時41分許向謝聰憲簽賭之LINE訊息，已為謝聰憲讀取，謝聰憲並有回覆「OK」訊息（見警卷第42頁），而本案警方搜索謝聰憲上開賭博場所之起始時間為當天晚間8 時40分許，此經證人即南投縣政府警察局草屯分局小隊長李義勇於本院審理中結證明確（見本院卷第47頁反面），且有南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄（見本院卷第17頁）及調查筆錄在卷足佐（見警卷第10頁反面），以及當天傍晚5 時46分許謝聰憲曾向被告傳送有關六合彩賭博之「降倍通知」LINE訊息（見警卷第45頁）、被告自陳已與謝聰憲認識30多年、104 年1 至2 月間曾向謝聰憲簽賭1 次（見本院卷第32頁）等情，則被告簽注之LINE訊息既已於當天晚間8 時25分傳送至謝聰憲之手機，當時謝聰憲並未遭到警方拘束，簽注時間前後之其他賭客簽注訊息亦已為謝聰憲讀取，被告又非不曾向謝聰憲簽賭或拒絕往來之賭客，衡情其簽注之LINE訊息自無可能獨為謝聰憲所遺漏而未讀取。至於被告雖另辯稱謝聰憲對其簽注之LINE訊息並未回覆「OK」訊息云云，惟核謝聰憲與被告間之LINE對話畫面（見警卷第6 頁），僅有擷取部份對話內容拍攝，參以賭客「小微」、「林蘴鋅」、「琳」、「妹妹」與謝聰憲間之LINE對話畫面翻拍照片，亦無顯示謝聰憲回覆「OK」訊息（見警卷第38頁反面、第40、44頁、第47頁反面），是難憑此而為有利於被告之認定。從而，被告辯稱其向謝聰憲簽注之LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取，因此下注並不成功云云，無非事後卸責之詞，尚不足採。

㈢再者，六合彩簽賭組頭謝聰憲之經營型態為：接受賭客簽注後，另向上游之六合彩簽賭組頭提供之網站下注簽賭，藉以賺取賭資1 至2%之利潤，此經謝聰憲於警詢時說明綦詳（見警卷第12頁），且有電腦畫面翻拍畫面照片4 張、手機翻拍畫面照片3 張在卷為參（見警卷第36頁反面、第37、38頁），由此，可知謝聰憲在接受賭客簽注後，必須儘快將該些簽注另向其上游六合彩簽賭組頭提供之網站下注簽賭，而且，至遲應於該次大樂透開獎前完成，以免自負輸贏、賺賠結果，此一風險非同小可，是難想像謝聰憲甘冒如此風險，而在當天晚間8 時25分許被告傳送簽注之LINE訊息後，至當天晚間8 時40分許接近開獎時間、為警搜索前，仍未讀取被告之簽注LINE訊息、並且未向上游六合彩組頭另為下注被告之簽注內容。更況，六合彩賭博之下注號碼、簽注金額涉及哪方輸贏、賠付金額多寡，甚至如果簽注金額過鉅、簽注金額超過下游組頭額度、或是賭客時常積欠賭資，組頭可能不願接受簽賭，因此，六合彩簽賭組頭必會儘速確認賭客簽注之傳真、LINE訊息內容，以免衍生糾紛。故而，被告辯稱其向謝聰憲簽注之LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取，因此下注並不成功云云，實與常理有違，並不可信。

㈣又以，被告一再辯稱其向謝聰憲簽注之LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取，核其主要論據，無非認為警方早在當天晚間7 時多就已進入謝聰憲上開賭博場所進行搜索，而其簽注之LINE訊息係於晚間8 時25分許傳送，因此下注並不成功，此參其於本院審理中陳稱「我聽住在謝聰憲隔壁的1 個伯母說警察是7 點多就進去謝聰憲的家，應該不是8 點多」（見本院卷第46頁反面）等語足明，但以本案警方搜索謝聰憲上開賭博場所之起始時間為當天晚間8 時40分許，已如上述，顯然被告應係誤會當天晚間7 時多警方就已進入謝聰憲上開賭博場所進行搜索，因而提出前詞置辯，足見被告辯稱其向謝聰憲簽注之LINE訊息，未在當天晚間8 時45分許大樂透開獎前為謝聰憲讀取云云，純屬臆測之詞，而與事實不符。況且，謝聰憲於警詢中就與被告對話之LINE畫面，亦陳稱係被告簽賭之訊息（見警卷第13頁反面），並無表示尚未讀取被告之LINE訊息、被告簽注並未成功類此意見，益徵被告所辯不足採信。此外，被告雖有聲請傳喚證人謝聰憲，惟經本院合法傳喚並未到庭，被告復有表示捨棄意思（見本院卷第49頁），本案事證亦已明確，自無再予傳喚必要，併予敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，被告賭博之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

㈡次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。茲查，公訴意旨雖以被告自陳其於104 年1 、2 月間另向謝聰憲簽注1 次（見本院卷第32頁反面），而認該次簽賭犯行亦為本案起訴效力所及，惟刑法第266 條第1 項前段之賭博犯罪行為，本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，卷內復無證據足以證明該次簽賭之時間與本案簽賭之時間密切接近，佐諸被告陳稱「我有簽注過，但沒有長期簽注」（見本院卷第50頁）等語，是難論以「集合犯」或「接續犯」之包括一罪，該次簽賭犯行即非本案起訴效力所及，自不在本案審理範圍內，附此敘明。

㈢爰審酌被告其在公眾得出入之場所賭博財物，有害社會善良風氣，並且助長民眾投機歪風，行為實不可取，兼衡其犯罪之動機、目的，簽賭之時間、金額，及其高中肄業之智識程度、經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。