臺灣南投地方法院98年度訴字第180號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第180號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

劉士羣

選任辯護人

呂秀梅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2670、3345號），本院於民國99年8 月13日判決，因被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於99年12月23日以99年度上訴字第1887號判決，並認本院原審判決就被告被訴於98年5 月31日11時21分許販賣第一級毒品海洛因予葉建成部分漏未判決，茲補充判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉士羣基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用0000-000000 號行動電話，於民國98年5 月31日11時21分許與葉建成聯絡後，在南投縣竹山鎮百姓公廟前，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予葉建成；嗣於98年6 月9 日18時20分許，經警持本院核發之搜索票在被告位於竹山鎮○○路229 之7 號2 樓之住處執行搜索，扣得插用上開行動電話門號SIM 卡之LG牌行動電話1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告劉士羣涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人葉建成於警詢及偵訊時之證述，及0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案插用0000-000000 號行動電話SIM 卡之LG牌行動電話1 支等為其論罪依據。惟訊據被告固坦承0000-000000 號行動電話為伊所有而持用，伊與蔡珮君、葉建成均係朋友關係，並曾交付海洛因予蔡珮君之事實不諱，惟堅決否認有於前揭時、地販賣第一級毒品予葉建成之犯行。經查：

（一）0000-000000 號行動電話門號係由石清森所申請，但為被告所有而持用之事實，業據被告坦承不諱，並有台灣大哥大資料查詢1 紙、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄1份附卷可稽（見本院卷第132 頁、臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2670號卷《下稱偵2670號卷》第5 ～8 頁），及扣案插用0000-000000 號行動電話SIM 卡之行動電話電話1 支可佐。且上開行動電話門號自98年3 月26日至同年6 月21日止，經本院核發通訊監察書實施通訊監察，而由南投縣政府警察局刑警大隊警員蕭瑞草製作通訊監察譯文乙節，則有本院98年度聲監字第35號、98年度聲監續字第32、44號通訊監察書各1 份及0000-000000 號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（見本院卷第87～94頁、通訊監察譯文卷卷一、卷二）；又依證人即警員蕭瑞草於本院審理時之證述（見本院卷第342 ～343 頁），上開通訊監察譯文中「時間」欄中所載「AM」係指凌晨12時以後至中午12時之前，「PM」則係指中午12時以後至凌晨12時之前，故「PM12」時應指中午12時，至通訊監察譯文表中將「PM12」時列在「PM11」時之後，乃因電腦排版順序設定問題所致，而未依照時間先後排列，致出現通訊時間先後無法連接之情形，合先敘明。

（二）證人葉建成於警詢及偵訊時固證稱0000-000000 號行動電話與其持用0000-000000 號行動電話於98年5 月31日11時21分37秒許之通話內容，係其向被告聯絡購買海洛因，並在竹山鎮百姓公廟前，以1,000 元向被告購得海洛因1 小包，通話中所稱「一樣」是指購買海洛因1,000 元等語（見偵2670號卷第264 ～265 、289 頁），並有其指認被告之南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙可參（見偵2670號卷第267 頁）。惟證人葉建成經本院審理時合法傳喚、拘提並未到庭，而證人即葉建成之女友蔡珮君於本院審理時證稱：我的綽號是「香水」，98年5 月間我有施用海洛因，我當時與葉建成同居，他是我的男朋友，0000-000000 號行動電話是葉建成使用，我也會使用，是我叫葉建成打電話向被告買海洛因，葉建成與被告聯絡交易海洛因時，我大多都在旁邊，0000-000000 號行動電話與0000-000000 號行動電話於98年5 月31日11時21分許的通話是由葉建成幫我聯絡被告，要向被告購買2,000 元的海洛因，被告在與葉建成聯絡的電話中叫我們過去，但是後來交易沒有成功等語甚詳（見本院卷第198、202 、203 、207 ～209 、212 頁）。且依卷附被告持用之0000-000000 號行動電話之行動通訊監察譯文所示（見偵2670號卷第285 ～286 頁），該電話自98年5 月31日11時21分37秒起與葉建成持用之0000-000000 號行動電話通話之內容為「B （葉建成《阿成》）：我在竹山嗎，我昨天去找你那個你還有嗎？A （被告）：有。B ：和我們一樣有沒有。A ：沒有。B ：去跟人拿一下有沒有？A ：要下午去了。B ：我現在要過去了。A ：好。B ：啊二喔。A ：好」，葉建成於通話中向被告詢問「和我們一樣有沒有」時，被告係向葉建成表示「沒有」，且「要下午去了」才知道「去跟人家拿一下有沒有」，可見被告當時尚無海洛因可供販賣予葉建成，且因被告當日下午可否取得海洛因仍在未定之天，自尚無從與葉建成達成買賣海洛因之合意；嗣0000-000000 號行動電話於同日下午2 時51分57秒接獲0000-000000 號行動電話所傳送之簡訊內容為「是文你快點他沒有了，也要工作，拜託回我消息，快點謝謝」；又自同日下午5 時37分53秒起與葉建成持用之0000-000000 號行動電話通話之內容則為「B （葉建成《阿成》）：你快一點好嗎，我的嘴根都是火了。A （被告）：我在催了。B ：我在林內了，還要很久啦，真的難過了，弄這樣要怎麼弄。A ：男生會難過。B ：沒有啦伊啦，那會不會難過。A ：伊呢？B ：你跟她講。C （蔡珮君《香水》）：可以麻煩你快點嗎，我真的沒有了。A ：好。C：我現在過去，我真的無法做事了，好嗎。A ：好。C ：我過去打給你」等語，由上開通話內容可知，葉建成確實有為蔡珮君向被告購買海洛因之情形，蔡珮君並於通話中直接持用0000-000000 號行動電話與被告對話，惟被告迄98年5 月31日下午，仍無法取得海洛因販賣予葉建成，此與證人蔡珮君於本院審理時所證情節確屬相符，綜上足認葉建成雖曾於98年5 月31日11時21分許與被告電話聯絡，表示欲向被告購買海洛因，惟因被告當時並無海洛因可供販賣，亦未向葉建成確認可取得海洛因售予葉建成，尚不足認定雙方已達成買賣海洛因之合意，且依證人蔡珮君所證，其後渠等亦未進行海洛因交易，自無從遽認被告此部分涉犯販賣第一級毒品犯行。

（三）綜上所述，公訴人所持論據僅足以證明被告有持用0000-000000號行動電話於前揭時間與葉建成聯絡之情，惟觀諸0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文，尚不足認定被告與葉建成電話聯絡時，已達成買賣海洛因之合意，又依證人即葉建成之女友蔡珮君於本院審理時之證述，被告與葉建成嗣後亦未進行海洛因交易。此外，復無其他積極證據足資證明被告有此部分公訴意旨所指訴之販賣第一級毒品犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，此部分既不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳振義到庭執行職務。

以上正本與原本無異。