臺灣新北地方法院103年度簡上字第541號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第541號

上訴人

即被告

林育生

選任辯護人

詹豐吉律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國103 年5 月19日103 年度簡字第1292號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：

臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第1767號），提起上訴，

本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○因對庚○○有好感，欲進一步結識庚○○，故委請友人將其「臉書」帳號轉交與庚○○，然庚○○未予收受，甲○○即於民國102 年8 月30日晚上，至新北市○○區○○街000 號之清心福全飲料店，欲詢問在內工作之庚○○詳情，然因庚○○不願與甲○○多所交談，甲○○因而心生不滿，而情緒激動，而欲進入庚○○所工作之櫃檯內，適自外返店之店長戊○○見狀，而與甲○○發生口角衝突，詎甲○○基於傷害之犯意，於同日晚上6 時11分許，在上址內，於戊○○以丟金屬置物架並以右手徒手毆擊其臉頰後，徒手以右手揮擊戊○○臉頰，並與戊○○倒地扭打，扭打過程中並以其左腳踢及戊○○，致戊○○受有左臉紅腫、左上肢紅腫瘀傷、左上肢三處破皮、右胸壁四處瘀傷等傷害；甲○○亦因戊○○之扭打、毆擊而受有左臉、右手挫傷及右側第四、五掌骨骨折等傷害（上揭戊○○所犯傷害甲○○犯行部分，業經本院原審判處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日確定）。

二、案經戊○○訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況如該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人戊○○及證人即該飲料店店員庚○○於警詢時之證述，因被告甲○○委由選任辯護人於本院準備程序、審理時爭執其證據能力（見本院103 年10月28日審判筆錄第3 頁、104 年3 月11日審判筆錄第18頁），且不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應認無證據能力，合先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若係以被告或被害人而非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言。查：本判決以下所引用之證人庚○○於偵查中具結所為證述，被告之選任辯護人於本院準備程序中時爭執其證據能力，惟未具體指摘有何顯不可信之情況，客觀上亦無顯不可信之情況，依前述說明，自有證據能力。又告訴人戊○○於偵查中以被告身分所為供述兼具有本案告訴人身分所為指述，因檢察官並非以證人身分訊問，本即無庸具結，依前述說明，亦有證據能力。且本院亦已傳訊證人即告訴人及證人庚○○到庭進行交互詰問，並經本院提示並告以告訴人及證人庚○○於偵查中所證述或指述要旨，是上開告訴人及證人庚○○於偵查中之證述、指述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。經查：本案判決下列所引用之告訴人戊○○提出之衛生福利部臺北醫院102 年8 月30日0000000 號診斷證明書、被告提出之亞東紀念醫院102 年8 月30日0000000000號診斷證明書各1 件等被告以外之人於審判外之陳述，被告委由選任辯護人於本院103 年10月28日準備程序中表示：不爭執證據能力，同意作為本件用使用（見本院103 年10月28日審判筆錄第3 頁），迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告坦承：於上揭時、地，與戊○○發生口角衝突，進而與戊○○發生扭打，而徒手毆擊戊○○，致戊○○受有左臉紅腫、左上肢紅腫瘀傷、左上肢三處破皮、右胸壁四處瘀傷之傷害等情不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日係因告訴人持金屬置物架直接攻擊伊，伊因而徒手阻擋反擊，為正當防衛云云。選任辯護人則以：本案無事證證明被告當天有欲進入該飲料店內之情形，原審遽以認定被告意圖進入該店中顯然有誤；依被告所受上揭較告訴人為重之傷勢，顯係遭告訴人持金屬置物架攻擊所致，被告係基於防衛意思而徒手反擊或抵擋告訴人之攻擊，而告訴人先出手以置物架攻擊被告，未主動停止不法行為，足認被告有防衛自己身體不受繼續侵害而採取反擊行為之必要云云置辯。經查：

（一）被告於102 年8 月30日晚間，至新北市○○區○○街000號之清心福全飲料店，欲與在內工作之證人庚○○交談，而與該飲料店店長即告訴人發生口角衝突，復於同日晚上6 時11分許，被告徒手毆擊告訴人，致告訴人受有左臉紅腫、左上肢紅腫瘀傷、左上肢三處破皮、右胸壁四處瘀傷等傷害、而被告亦因告訴人之攻擊而受有左臉、右手挫傷及右側第四、五掌骨骨折等傷害等情，業據證人即告訴人於偵查中、本院審理時證述明確（見103 年度偵字第1767號卷（下稱偵卷）第39背面至40頁、本院104 年3 月11日審判筆錄第3 至10頁），且被告於警詢中供稱：伊用右手反擊，打到戊○○的左側臉頰，戊○○也揮拳打伊左側臉頰，之後伊用左腳踢戊○○，戊○○就抓伊左腳，此時伊倒在地上，戊○○繼續上前打伊，伊也躺在地上反擊等情明確（見偵卷第3頁）；被告於亦於偵查中供稱：伊徒手毆打戊○○，伊往戊○○臉部打；戊○○所受左上肢傷勢部分伊不清楚，戊○○胸部傷勢應該是戊○○撲上來，伊用腳踢他所造成等情綦詳（見偵卷第30頁）；另證人庚○○亦於偵查中及本院審理時證稱：當日被告與告訴人發生口角後，兩人有打架情事明確（見偵卷第39頁背面、本院104 年3 月11日審判筆錄第12頁），復有告訴人提出之衛生福利部臺北醫院102 年8 月30日0000000 號診斷證明書（影本）及被告提出之亞東紀念醫院102 年8 月30日0000000000號診斷證明書（影本）各1 件在卷可按（見偵卷第13、12頁）。

（二）被告辯稱：當日係因告訴人持金屬置物架直接攻擊伊，伊因而徒手阻擋反擊，為正當防衛云云；選任辯護人則以：本案無事證證明被告當天有欲進入該飲料店內之情形，原審遽以認定被告意圖進入該店中顯然有誤；依被告所受上揭較告訴人為重之傷勢，顯係遭告訴人持金屬置物架攻擊所致，被告係基於防衛意思而徒手反擊或抵擋告訴人之攻擊，而告訴人先出手以置物架攻擊被告，未主動停止不法行為，足認被告有防衛自己身體不受繼續侵害而採取反擊行為之必要云云置辯，經查：

⒈證人即告訴人於本院審理時證稱：當天因被告想要店員庚○○的臉書帳號，庚○○不想給，之後發生口角，被告想要闖入該飲料店的工作檯，伊先喝阻被告無效，伊請被告不要進來，被告堅持要進來，直接往裡面走，伊才拿置物架丟被告，當時被告已經在店內走道門檻位置，伊有丟到被告的手臂，之後就打起來；被告是打伊的臉頰、背及胸，伊與被告在走道門口處扭打，伊有毆打被告臉頰；當天是被告先推伊，伊才拿置物架丟被告，被告在推伊時，已經在該店走道口，伊才回頭拿置物架丟被告，因為當時言語上都將對方激怒；伊拿置物架丟向被告後，是伊先動手，伊往被告衝過來的地方出左拳攻擊被告的臉頰，被告直接將伊推倒，之後伊繼續衝上去出拳及用腳攻擊被告，而發生扭打，過程中被告有打伊的臉，伊與被告2 人都互相打到對方，伊記得在伊被推倒起身前，被告有衝向伊並踹伊兩腳等情明確（見本院104 年3 月11日審判筆錄第3 至10頁），核與告訴人於偵查中指述之情節前後相合（見偵卷第39頁）。又證人庚○○於本院審理中證稱：當天告訴人從外面回來，看見被告對伊很兇，因此發生口角，後來被告與告訴人就開始打起來，伊記得當天告訴人有持置物架，但因吧檯擋住，所以沒有看到告訴人有持置物架丟向被告，告訴人拿置物架時，被告與告訴人的位置在吧檯外面店門口，印象中當時被告不是在騎樓而是在吧檯外面點飲料的位置，伊覺得被告有衝進店裡面的意圖，所以告訴人看見後才會開始起衝突，當時被告態度很兇，伊當下很害怕，被告在吧檯轉角處，很靠近伊，大概相隔法庭地面磁磚2 、3 塊距離（按每塊磁磚60公分見方，距離約120公分至180 公分），被告與告訴人兩人是在吧檯轉角處打架，當天伊覺得被告有走到店內走道裡面，而一般人是不會進到走道裡面的等情明確（見本院104 年3 月11日審判筆錄第11至15頁），核與證人庚○○於偵查中所證述：被告問伊有沒有收到他給我的紙條，紙條內容是他的臉書，伊知道這件事情，因為有人要把紙條拿給伊，但是伊不想收，伊就告訴被告說伊沒有收到，接著告訴人回來就看見被告就很大聲兇伊，告訴人與被告就吵起來，告訴人就質問被告為何要一直騷擾店員，被告有想要進來店內的意思，告訴人有拿組合架喝阻被告，讓被告不要進來，被告就與告訴人打成一團等情前後相合（見偵卷第39至40頁）。綜上，足以認定被告因對證人庚○○有好感，欲進一步結識證人庚○○，故委請友人將其「臉書」帳號轉交與證人庚○○，然證人庚○○未予收受，因而當日至該飲料店欲詢問證人庚○○詳情，證人庚○○不願與被告多所交談，被告因而心生不滿，而情緒激動，適告訴人返回店內見狀，被告並欲進入證人庚○○所工作之櫃檯內，告訴人因而與被告發生口角衝突等情明確，是選任辯護人以：本案無事證證明被告當天有欲進入該飲料店內之情形，原審遽以認定被告意圖進入該店中顯然有誤云云置辯，尚非可採。

⒉被告辯稱：當日係因告訴人持金屬置物架直接攻擊伊，而伊徒手阻擋反擊云云，惟告訴人於偵查中及本院審理時，雖均坦承有持金屬置物架丟向被告後，徒手毆打被告，但均否認嗣後有持金屬置物架直接毆打被告等情（見偵卷第39 頁 背面、本院104 年3 月11日審判筆錄第4 至6 頁）明確，而證人庚○○於偵查中及本院審理時亦均證稱：當日並未目擊告訴人有持鐵架直接毆打被告情形（見偵卷第39頁背面、本院104 年3 月11日審判筆錄第12頁）綦詳。又證人即該飲料店對面機車行老闆乙○○於本院審理時證稱：本案案發當天伊有聽到聲音，有兩個人在那裡推來推去，有聽到店內小姐一直大喊大哥不要這樣，好像在騎樓位置，這兩個人有倒下，伊沒有印象有人拿東西攻擊對方，伊不記得有向別人說過有人拿一個像椅子的東西砸向另一個人，伊沒有看到有人拿東西丟向另一個人，伊是聽到聲音抬頭看等情（見本院104 年3 月11日審判筆錄第16至17頁）綦詳。是當日告訴人在持置物架丟向被告後，是否有持該散開之置物架之鐵架直接攻擊被告之情形，除被告之供述外，並無其他證人之證述可佐，是被告所辯係告訴人持鐵架直接攻擊伊云云，顯然可疑。

⒊又被告當日確實受有右側第四、五掌骨骨折傷害，此有上揭診斷證述書及被告所提出手部受傷之照片2 紙在卷可按（見偵卷第12、35頁），惟以當天被告與告訴人相互扭打倒地情節而言，尚難排除在此過程中，被告右手撞擊到他物或地面而造成骨折之可能，當無法單憑被告所受該手部之傷勢，遽以認定被告所辯：係告訴人持鐵架直接攻擊伊，伊揮手阻擋而造成該等手部傷勢云云為真。益徵，被告所辯：以告訴人持鐵架直接攻擊伊之防衛情狀及伊基於防衛意思而徒手阻擋云云，非可遽以採信甚明。

⒋縱上所述，即便本件起因告訴人於案發當時先以置物架丟向被告，並先動手毆打被告，惟被告以右手反擊，打到告訴人的左側臉頰，又以左腳踢告訴人，其躺在地上後亦繼續反擊，故依被告上述客觀舉止觀之，其主觀上顯存有傷害告訴人身體之犯意，而非僅為排除阻擋告訴人攻擊已至為顯然。是揆諸前開規定及說明，自難認被告以右手反擊、以左腳踢及與告訴人扭打反擊之行為，合於正當防衛之要件。被告及選任辯護人就此部分之所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（三）本件事證明確，被告本件傷害之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段及刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告遇事不思以理性、平和之態度進行溝通，率以肢體暴力相向，並造成對方傷害，雙方迄今並未達成和解，告訴人及被告2 人受傷之程度不同，被告智識程度為大學畢業、犯罪之動機、手段、方法及被告犯罪後之態度等一切情狀，判處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣1,000元折算1 日，其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍以構成正當防衛而否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。